臺灣高等法院94年度上訴字第3768號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3768號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

黃德財 律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第423號，中華民國94年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第2278號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國（下同）88年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑1年，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以新台幣900元折算1日，緩刑3年確定；復於90年間因詐欺案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日，於91年2月28日執行完畢。前開緩刑亦經撤銷，入監執行殘刑，於92年4月2日縮刑期滿執行完畢。

二、乙○○係田偉志（業經原審判處罪刑確定）之朋友，田偉志於91年間某日，以不詳代價向臺北市某模型店購入如附表所示仿FN廠半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍1枝（含適用彈匣1個；槍枝管制編號00000000 00）、具殺傷力之口徑7.62mm制式子彈2顆、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具金屬手槍換裝土造金屬槍管而成具殺傷力之改造手槍1枝（含適用彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之口徑7.62mm制式子彈6顆、具殺傷力直徑約9.0mm之土造子彈2顆（土造子彈經鑑驗試射1顆，僅餘1顆，試射滅失部分不予沒收。）彈匣2個（經鑑驗為槍枝之主要組成零件，且不適用於前開槍枝)，旋即未經許可，無故持有，並置放在基隆市○○街111巷21號其住處。嗣田偉志之友人侯宇澤（另經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第2278號為不起訴處分確定）於93年6月10日晚間，在基隆市「歌神ＫＴＶ」內因與黃梓庭發生口角糾紛後，二人相約於同日晚間11時許在基隆市○○路4號信義國中前談判，侯宇澤恐黃梓庭對其不利，乃電約田偉志共同前往助勢，惟到場後未見到黃梓庭，田偉志因與黃梓庭認識，乃以手機聯絡質問黃梓庭為何與侯宇澤爭吵，雙方互生嫌隙。田偉志一時惱怒，即自行聯絡乙○○、吳建樺，並囑吳建樺聯絡張明裕，由張明裕駕駛前向田偉志借用之車牌號碼6T-7637號自用小客車，搭載吳建樺至基隆市○○路加油站會合，田偉志則返回其上開住處，取出如附表所示之槍枝、子彈及彈匣等物，其中編號2、3所示之物品置放在黑色背包內而予攜帶，編號1所示槍彈則藏放在身上，隨即前往基隆市○○路加油站與上開友人會合。翌（11）日凌晨零時40分許，田偉志與駕駛車牌號碼DI－5761號自用小客車之乙○○、自行騎乘機車之侯宇澤及張明裕、吳建樺等會合後，由侯宇澤、田偉志搭乘乙○○駕駛之車輛（侯宇澤坐後座，田偉志坐在副駕駛座），張明裕則駕駛車牌號碼6T－7637號自用小客車搭載吳建樺，共同前往信義國中附近欲找黃梓庭理論。途中乙○○質問田偉志黑色背包內攜帶何物，伸手觸摸後發覺內裝槍枝，乃向田偉志表示「吵架幹嘛帶槍！」，田偉志即將前開裝有如附表編號2、3所示槍彈及槍枝主要組成零件即彈匣之黑色包包交與乙○○，二人共同未經許可，無故持有前開槍彈及槍枝主要組成零件，田偉志於抵達信義國中下車時，即與侯宇澤進入信義國中內尋找黃梓庭，乙○○則攜帶前開裝有如附表編號2、3所示槍彈及槍枝主要組成零件即彈匣之黑色包包背在身上，與不知情之吳建樺、張明裕留在原處等候。迄同日凌晨1時10分許，基隆市警察局第二分局深澳坑派出所警員甲○○、林健勝據報趕抵現場，乙○○即主動交出上開內裝如附表編號2、3所示物品之黑色背包而遭逮捕，田偉志、侯宇澤則見狀逃逸。迨93年7月15日凌晨3時20分許，田偉志在基隆市○○路259巷74之2號5樓處為警緝獲，並在該址搜索查獲如附表編號１所示槍彈。

三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○固承認於前開時地將上揭裝有如附表編號2、3所示槍彈及槍枝主要組成零件即彈匣之黑色包包交予警員等情不諱，惟堅決否認有持有槍彈、彈匣之犯行，辯稱：伊當時質問田偉志「吵架幹嘛帶槍」，田偉志不予理會，下車就直接將黑色背包放在副駕駛座下方，當時田偉志並未要求伊代為保管，伊亦未有答應要幫忙保管，警方到場時，一開始將伊誤認為田偉志，後來是伊將田偉志置放在副駕駛座下方之黑色背包交予警員等語。惟查：

(一)被告於警詢時供稱：「警方在我身上黑色包包查獲貝瑞塔手槍一支、子彈八發、彈匣三個」、「（槍枝為何在你身上查獲）我因為怕他們使用，所以代為保管，避免他們使用」、「槍枝是由田偉志親手交給我的。我打開包包伸手去摸過」等語（見93年度偵字第2278號偵查卷第18、19頁）；於檢察官偵查中供稱：「在開車前，在白色車上的人有暗示我說田某有帶槍，咬我勸勸他，在途中，我問某包包中是何物，他叫我不要管，我伸手去摸，感覺那是槍，我就生氣得大喊『袋子給我！吵架幹嘛帶這東西？』，後來田某說不過我，就把袋子交給我。到了之後，田某與侯某下車，其他人在車上等，過沒幾分鐘，警察就過來問說誰是田偉志，我就把槍交給幫我做筆錄的警察」等語（見93年度偵字第2278號偵查卷第60頁），是由被告之供述，足見被告為避免事端擴大，對於黑色包包內之槍彈、彈匣確具有執持占有之意思，客觀上亦有占有該黑色包包以實現占有權利之行為。

(二)共同被告田偉志於原審供稱：伊確有要被告乙○○幫伊保管裝有槍彈、彈匣之黑色包包（見94年9月13日審判筆錄第6頁）；證人即在場友人張明裕於原審雖證稱：伊原先並不知道被告田偉志攜帶之黑色背包內有槍彈，被告乙○○曾在車上質問被告田偉志吵架為何要帶「這個」（指黑色背包），被告田偉志當場沒有任何表示，就空手下車，往信義國中方向走去等語（94年8月9日審判筆錄參照），但亦結證稱：當時被告乙○○從田偉志處搶下該黑色包包等語（見94年8月9日審判筆錄第5頁），益見被告確具持有槍彈、彈匣之意思與行為。

(三)證人即查獲警員甲○○於原審證稱：當時黑色包包是由被告乙○○「背在身上」，由被告乙○○將包包交給警方等語（見94年8月9日審判筆錄第7頁、第8頁）；於本院審理時證稱：「（查獲經過？）我們接獲線報，說有個通緝犯田偉志持有槍械，地點在信義國中附近，我們即於九十三年六月十一日凌晨一點十分，前往基隆市信義國中前，當時我們到現場看到二部汽車一部摩托車，總共有七、八個人，我們下車喝令他們不要動，請他們將槍械交出來，當時乙○○剛好車外，要進去駕駛座，他身上背了一個包包，後來聽到我們喝令的話，就把他身上背著的包包交給我。（你拿到包包後，從包包的外觀可以知道裡面是什麼物品嗎？）有摸過槍的人就應該知道裡面是槍枝。（是什麼材質做的包包？）類似尼龍材質，很薄。（你說你在現場時，看到乙○○先生已經背一個包包？）是的，他是斜背著。（辯護人黃德財律師問：身上背著包包如何進駕駛座？如何開車？）包包不是很大，是斜背的，不會影響開車。（辯護人問：確實是不是他斜背的？）是的，是我親眼所見。（被告問：你不是喝令我雙手舉高，我並沒有把槍背在身上？）我親眼所見，他是將包包背在身上，而且將整個包包交給我。（被告問：我是不是有跟你說這是田偉志所留下的包包？）他當時說包包不是我的。（被告問：當時我有沒有跟你說田偉志在那邊，田偉志已經跑掉了？）他有說田偉志已經跑掉了。」等語，更見被告乙○○客觀上確有占有該黑色包包以實現占有權利之行為。

(四)被告於原審雖供稱：因為時間已久，伊不確定當時包包是在伊身上或是放在車內（見94年8月9日審判筆錄第9頁、94年9月13日審判筆錄第9頁），且於本院供稱：當時田偉志要去與人談判，伊怕發生事情，所以叫田偉志不要把槍帶下車，田偉志把槍丟在前座的踏板上，就跑去信義國中，伊在停車場聊天等後，後來警察來時伊在車外，警察以為伊是田偉志，用槍指著伊，叫伊趴在車門，把槍拿出來，伊說田偉志有留一個包包在車上，即拿出來丟在地上，警察就過來拿云云，惟非但前後供詞不一，且與證人田偉志、張明裕、甲○○之證詞不符，無非事後空言，不足採信。

(五)至被告固另辯稱：伊係怕田偉志出事，不讓田偉志將槍彈攜出與人談判，主觀上並無持有槍彈之意思云云。惟查：按持有之原因及態樣固有數端，惟只要行為人客觀上有占有之行為，主觀上有執持占有之意思，即足當之。本件被告既明知黑色包包所裝置者係槍彈等違禁物，猶將之背在身上直至為警查獲，依此情節顯已非偶然經手，迅即脫離，自難謂無執持占有之意思與行為，是其主客觀既已該當持有槍彈、彈匣之構成要件，自足構成犯罪。至其所辯僅係出於善意避免出事云云，充其量僅係其犯罪之動機而已，並無礙於構成要件之該當性。

(六)此外，復有扣案如附表2、3所示之槍枝、子彈、彈匣可憑。扣案如附表編號2所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係「仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具金屬手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」，如附表編號2所示子彈8顆，「6顆係口徑為7.62mm之制式子彈，認均具殺傷力，另2顆均係直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」，如附表編號3所示「送鑑彈匣2個，認均係制式手槍彈匣，可供中共NORINCO廠77型半自動手槍使用」等情，業經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有偵查卷附該局93年7月21日刑鑑字第0930127250號槍彈鑑定書暨實物照片可憑。另如附表編號3所示之彈匣2個，均不適用於扣案之2枝改造手槍，有如前開鑑定結果所示，惟經原審依職權送請內政部警政署保安組鑑定，認均係制式手槍之彈匣，屬內政部公告之槍枝主要組成零件乙節，有內政部94年8月17日內授警字第0940101118號函存卷為憑。

(七)綜上所述，被告非法持有槍彈及槍枝主要組成零件，其事證明確，犯行堪以認定。

二、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7, 000,000元以下罰金」之規定，業經立法院修正刪除，並將相關罰則移列同條例第8條第4項：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,00 0元以下罰金」，並經總統於94年1月26日明令公布，同年月28日生效，經比較新舊法結果，以修正前之舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，被告持有改造槍枝之行為，應適用行為時之舊法處罰。至被告持有子彈、彈匣部分，因槍砲彈藥刀械管制條例第12條、第13條之規定均未經修正，故無新舊法比較適用之問題。

三、核被告所為，係犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4項未經許可持有槍枝之主要組成零件罪。被告自田偉志處取得上揭裝有如附表編號2、3所示槍彈及槍枝主要組成零件即彈匣之黑色包包，彼等就該部分持有槍彈及槍枝主要組成零件犯行，顯互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一持有行為，觸犯前開三罪名，為異種想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。查被告曾於88年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑1年，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以新台幣900元折算1日，緩刑3 年確定；復於90年間因詐欺案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日，於91年2月28日執行完畢。前開緩刑亦經撤銷，入監執行殘刑，於92年4月2日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案記錄表1份在卷為憑，於5年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。公訴意旨雖漏未援引被告持有如附表編號3所示槍枝主要組成零件即彈匣之所犯法條，但此部分已記載於犯罪事實欄，且與起訴事實有想像競合犯關係，屬裁判上一罪，本院自得併予審理。

四、原審未為詳究，遽為被告無罪之諭知，尚有違誤。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告有槍砲彈藥刀械管制條例前科，仍再次觸法，本不宜寬縱，惟念其係為阻止友人攜出車外而非法持有上開槍枝、子彈及彈匣，惡性較輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具金屬手槍換裝土造金屬槍管而成具殺傷力之改造手槍壹枝（含適用彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之口徑7.62mm制式子彈陸顆、具殺傷力直徑約9.0mm之土造子彈壹顆及槍枝主要組成零件彈匣貳個，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至另查獲扣案之1顆土造子彈，業經鑑驗試射而告滅失，自毋庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條、第55條、第42 條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。