臺灣高等法院94年度上訴字第946號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第946號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第 127號，中華民國94年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第1671號、併辦案號：同署94年度核退毒偵字第127號、第381號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因違反動產擔保交易法案件，經本院以88年度上易字第406號判處有期徒刑4月確定，甫於民國（下同）89年 4月 4日執行完畢。又因違反毒品危害防制條例案件及竊盜案件，先後經原審法院以89年度易字第3950號及本院91年度上易字第 706號分別判處有期徒刑5月及7月確定，經合併定應執行刑為10月。另又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以91年度板簡字第276號判處有期徒刑6月確定，並與上開定應執行刑之部分接續執行，甫於93年4月4日因縮刑期滿而執行完畢（以上構成累犯）。復因違反毒品危害防制條例，經原審法院以93年度易字第601號判處有期徒刑6月確定，於94年5月13日執行完畢（此部分不構成累犯）。

二、甲○○前因施用毒品案件，經檢察官聲請法院送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再由檢察官聲請法院裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣於88年12月 5日因戒治期滿而釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年12月16日以88年度戒毒偵字第 219號為不起訴處分確定。其後又因施用毒品案件，經檢察官聲請法院裁定送戒治處所施以強制戒治並起訴，強制戒治部分於90年6月6日因停止戒治付保護管束而釋放，嗣於90年9月6日因保護管束期滿未經撤銷而視為強制戒治期滿。復因施用毒品案件，經檢察官聲請法院裁定送戒治處所施以強制戒治並起訴，強制戒治部分於91年12月17日因強制戒治期滿而釋放。詎甲○○仍不知戒除毒癮，竟基於施用第2級毒品之概括犯意，自93年7月30日起至同年11月13日止，在其位於臺北縣三峽鎮○○路 305號及臺北縣板橋市○○路430巷17號5樓住處，以使用玻璃球燒烤安非他命成煙而吸食其煙氣之方式，連續施用第 2級毒品安非他命多次。其中於93年11月14日 0時30分採尿前26小時內（不含為警於同年月13日23時查獲後之期間），並基於施用第1級毒品之犯意，在其位於臺北縣板橋市○○路430 巷17號5樓住處施用安非他命之同時，將海洛因混入安非他命中燒烤成煙而吸食其煙氣，以此方式併施用第1級毒品海洛因1次。嗣先後於：⑴93年 9月29日19時為警在其位於臺北縣板橋市○○路430巷17號5樓住處查獲，並扣得預備供施用之安非他命2包（淨重合計 1.6公克）、用餘之安非他命殘渣袋1個（其內所附著之安非他命殘渣因量微無法秤重）、充為安非他命吸食器使用之玻璃球2個、供分裝安非他命使用之分裝鏟1支與電子磅秤1個；⑵93年10月23日0時40分許，在臺北縣土城市○○路 ○段與環河路交岔路口為警查獲，並扣得其所有預備供施用之海洛因 3包（驗後淨重合計1.98公克）及安非他命 9包（毛重合計為17.2公克）、用餘之安非他命殘渣塑膠瓶 1個（其內所附著之安非他命殘渣因量微無法秤重）、充為安非他命吸食器使用之玻璃球 2個、供分裝安非他命使用之電子磅秤1個及塑膠袋515個；⑶93年11月13日23時為警在其位於臺北縣板橋市○○路430巷17號5樓住處查獲，並扣得預備供施用之海洛因1包（淨重 0.8公克）、安非他命1包（驗餘淨重0.2656公克）、充為海洛因及安非他命吸食器使用之燈泡5個、供分裝海洛因、安非他命使用之電子磅秤1個、塑膠袋40個。

二、案經臺北縣政府警察局土城分局、海山分局、三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時自白不諱，而其先後 3次為警查獲後經採集尿液囑託鑑定之結果，⑴、⑵呈安非他命類陽性反應；⑶呈安非他命類、嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告3 紙及臺北縣政府警察局土城分局毒品案被移送者姓名及代碼對照表、海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、三峽分局查獲違反毒品危害防制條例採集尿液檢體送驗清單各1份附卷可稽。此外，復有⑴扣案安非他命2包（淨重合計1.6公克）、安非他命殘渣袋1個（量微無法秤重）、充為安非他命吸食器使用之玻璃球2個、分裝鏟1支、電子磅秤1個；⑵扣案海洛因3包（驗後淨重合計1.98公克）、安非他命9包（毛重合計為17.2公克）、安非他命殘渣塑膠瓶1個（量微無法秤重）、充為安非他命吸食器使用之玻璃球 2個、電子磅秤1個、塑膠袋515個及卷附法務部調查局93年12月7日調科壹第000000000號鑑定通知書；⑶扣案海洛因 1包（淨重0.8公克）、安非他命1包（驗餘淨重0.2656公克）、充為海洛因及安非他命吸食器使用之燈泡5個、電子磅秤1個、塑膠袋40個及卷附法務部調查局93年12月3日調科壹第000000000號、憲兵司令部刑事鑑識中心94年 7月27日（94）安鑑字第01687號鑑驗通知書各1份可資佐證，足認被告前開自白，應與事實相符。而按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射 6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時；又海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，有行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第 8114885號函可參；另關於海洛因與安非他命可否併用或混合施用之疑義，查吸毒者混用安非他命及海洛因之例，並非罕見，據文獻報告指出，中樞神經興奮劑與鴉片類藥物，在成癮機轉之生理作用上共用同一路徑，其在多巴胺傳導路徑上的共同作用，使得中樞神經興奮劑如安非他命、古柯鹼與鴉片類藥物如嗎啡、海洛因同時混用時，產生彼此效用加成的效果；成癮者常見同時使用安非他命及鴉片類藥物，此種方式可增強止痛作用及欣快感，且不會造成各別藥物使用時之副作用或毒性之加成，成癮者明顯感受到鴉片類藥物可以減輕因興奮劑所造成的焦慮症狀，此有高雄市立凱旋醫院85年 7月23日85高市凱醫勒戒字第3847號函件影本附卷可按，是以並無不能併用或混合施用之情形。則被告自白施用海洛因之方式，係將安非他命及海洛因混合施用等語，核與上開⑶檢驗結果及經驗法則無違，自堪採信。

二、又被告因施用毒品案件，經檢察官聲請法院送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再由檢察官聲請法院裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣於88年12月 5日因戒治期滿而釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年12月16日以88年度戒毒偵字第 219號為不起訴處分確定。其後又因施用毒品案件，經檢察官聲請法院裁定送戒治處所施以強制戒治並起訴，強制戒治部分於90年6月6日因停止戒治付保護管束而釋放，嗣於90年9月6日因保護管束期滿未經撤銷而視為強制戒治期滿。復因施用毒品案件，經檢察官聲請法院裁定送戒治處所施以強制戒治並起訴，強制戒治部分於91年12月17日因強制戒治期滿而釋放等情，亦有上開不起訴處分書及本院被告前案紀錄表在卷足憑。從而，被告係於強制戒治執行完畢釋放後 5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用毒品罪，符合刑事訴追之要件，是本件事證明確，被告前開犯行堪予認定，應予依法論科。

三、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第1級毒品及第2級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。其施用前後持有海洛因、安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第 2級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告施用海洛因之方式，係與安非他命混合吸食，已如前述，其以單一之施用行為同時觸犯施用第1級毒品罪及施用第2級毒品罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。又公訴意旨雖另認被告自93年10月間某日起至同年11月12日（按93年11月14日 0時30分採尿前26小時內除外）亦有施用第 1級毒品海洛因之犯行，然稽核卷證，此間犯罪證據僅被告之自白，及上開⑵扣案之預備供施用之海洛因 3包（驗後淨重合計1.98公克）為佐，惟關乎驗證被告確否施用毒品最重要之檢驗報告，其⑴、⑵次驗尿時卻均呈嗎啡陰性反應，故顯乏確切、積極證據足資證明被告此部分自白與事實相符，其此部分之自白，依法不能採為犯罪之證據。此外復查無其他積極證據證明被告此部分犯罪，而公訴意旨既認被告此部分犯行，與前開論罪科刑之施用海洛因部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又檢察官上訴意旨請求併案審理之被告自93年8月起自11月13日止施用第2級毒品安非他命、及自93年10月間某日起至11月13日施用第1級毒品海洛因之犯行，因與起訴事實同一，本院自應審判；至另被告自93年8月起至10間某日施用第1級毒品海洛因部分，顯乏確切、積極證據足資證明被告此部分犯行，即如同前述，本院無從併案審理，附此敘明。又被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定遞加重其刑。

四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴本件顯乏積極證據足以證明被告確有自93年10月間某日起至同年11月12日（按93年11月14日 0時30分採尿前26小時內除外）施用第 1級毒品海洛因之犯行，已如前述，原審未詳予勾稽，遽認被告此部分亦成立犯罪，即有未恰；⑵原判決理由一方面認被告以單一之施用行為同時觸犯施用第 1級毒品罪及施用第 2級毒品罪，應成立想像競合犯。另一方面卻稱「分別量處‧‧‧，並定其應執行之刑」等語，並在據上論斷欄內援引刑法第51條第 5款之規定，而依數罪併罰方式論罪，顯有判決理由矛盾之瑕疵，亦有違誤。是檢察官提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告前有多次施用毒品之前科，素行不佳，且經多次令其強制戒治期滿出所後，竟旋再度吸食，並進而混合施用二種之毒品，足見其並無悔意，然被告施用毒品戕害自身健康，於他人尚無明顯重大危害，且衡酌其施用期間、次數之情形，及犯罪後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，以資儆懲。

五、被告經警先後3次查獲時，扣案之海洛因3包（驗後淨重1.98公克）、1包（淨重 0.8公克）、及安非他命2包（淨重合計1.6公克）、9包（毛重合計17.2公克）、1包（驗餘淨重0.2656公克），均為被告所有預備供其施用第1級毒品、第 2級毒品犯罪之用並經查獲之毒品，業經其供述明確，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定沒收銷燬之；又扣案之安非他命殘渣塑膠瓶1個及安非他命殘渣塑膠袋1個（均因量微無法秤重），係被告犯施用第 2級毒品罪用餘之物，亦據被告坦承無訛，該等殘餘之安非他命係查獲之毒品，因與所附著之塑膠瓶及外袋沾黏無法分離，應併為依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定沒收銷燬之；另扣案之充為安非他命吸食器使用之玻璃球 4個、充為海洛因及安非他命吸食器使用燈泡5個、電子磅秤3個、分裝鏟1支及塑膠袋555個，係被告所有供其施用第1級毒品及第2級毒品犯罪所用之物，此亦據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。至於警於93年10月23日查扣之注射針筒 1支，既非違禁物，而被告亦否認為其施用毒品所用之物，且核與被告上開以燒烤毒品成煙而吸食煙氣之施用方式無涉，為非供本件犯罪或犯罪預備所用之物，毋庸諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第 2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。