臺灣高等法院94年度重上更(三)字第193號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 94年度重上更(三)字第193號

上訴人

即被告

乙○○ （另案於臺灣岩灣技能訓練所執行中）

選任辯護人

林士祺律師

　　　　　　吳玲華律師

上列上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院91年度重訴字第22號，中華民國92年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第13382 號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回審理，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國（下同）86年間犯竊盜等罪，經臺灣桃園地方法院，以87年度訴字第277號判處有期徒刑2年確定，其刑期應至89年10月21日，惟因於87年間另犯竊盜罪，經同院以88年度易字第985號判處有期徒刑1年6 月確定，二案接續執行，刑期應至91年3月18日，於90年1月20日縮短刑期假釋出獄，嗣撤銷假釋，於92年7月9日起執行殘刑一年25日，應於93年8月2日執行完畢（本案犯行，係於假釋期間所犯，不構成累犯）。乙○○明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯意，於90年8月8日前某日在不詳地點，向姓名年籍不詳成年男子，以不詳價格及每台兩（折算為37.5公克）約1 萬餘元價格，販入數量不詳第一級毒品海洛因及約7 台兩重之第二級毒品安非他命後，隨即將上開海洛因、安非他命，攜至其向友人丙○○借用，由丙○○承租之基隆市○○路185巷95號4樓住處房間內（丙○○所犯持有第一級毒品罪，經原審判決有期徒刑六月，未據上訴而確定），取出部分海洛因與他物混合研磨成白色粉末，以待秤量、分裝；並將上開安非他命秤量、分裝成重量不等數小包，再裝入1大包塑膠袋內，藏放於其所有之9N-0288號自用小客車上，伺機販賣上開海洛因及安非他命牟利。嗣因甲○○於90年8月8日中午12時30分許，在桃園縣八德市○○路聯福巷74弄4之1號住處，為警查獲持有海洛因9包、安非他命2包（施用第一級及第二級毒品罪，經原審以90年度訴字第2198號，各處有期徒刑10月、7月，定其應執行刑為有期徒刑1年4 月確定），甲○○向警方供稱願提供所知悉販賣第一級毒品者資料，遂在警方授意下，由甲○○撥打電話予乙○○，佯稱欲購買重量1 台兩、價格約10萬元之海洛因，乙○○乃接續上開意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，予以應允，雙方約定在甲○○上開住處交易後，乙○○隨即將所販入部分海洛因，摻入他物混合研磨成白色粉末，經秤量約一台兩重後，裝成一包隨身攜帶，並乘友人丙○○所駕駛小客車，依約前往甲○○住處準備交易。同日16時30分許，乙○○、丙○○為在場埋伏守候員警當場逮獲，並扣得上開乙○○隨身攜帶供販賣用之第一級毒品海洛因1包（淨重35.61公克，包裝重0.9 公克）。丙○○、乙○○並帶同警方於同日21時許，前往丙○○上開基隆市租住處所搜索，扣得乙○○業與他物混合研磨成白色粉末，欲供販賣用之第一級毒品海洛因一大瓶（淨重72.4公克，包裝重125.26公克，因海洛因成分量微，白色粉末定量分析無法檢出海洛因純度值）、供犯罪所用含海洛因殘餘之研磨機2台、塑膠袋7個、含海洛因及安非他命殘餘之研磨器皿及分裝工具1 組、含安非他命殘餘之塑膠袋2個，以及電子秤、磅秤各1台等物。同日警方另於乙○○停放於丙○○上開租住處前9N-0288 號自用小客車內，起獲乙○○所藏放之安非他命1大包（內含12 小包【34.9公克1包、34.8公克2包、17.4公克6包、17.3公克2包、17.5公克1包】，合計總毛重261公克，總淨重256.2 公克，12個空分裝袋總重4.8公克）。

二、案經桃園縣警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、本案原審及本院前審，均以數罪併罰論處，本院因而分兩段敘述。被告意圖營利而販入第一級毒品海洛因，並接續販賣未遂部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，固坦承於上開時間，在甲○○住處為警查獲持有毒品情事，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並先後辯稱：其接到甲○○打來電話後，即搭乘丙○○自用小客車到桃園八德甲○○家找其聊天，甲○○打電話時，並沒有說要購買一兩海洛因，其之所以隨身攜帶海洛因至甲○○住家，係因其本身有毒癮要供自己施用。警方後來在丙○○基隆租住處查扣海洛因、研磨機、塑膠袋、分裝工具以及電子秤、磅秤等物，均非其所有，與其無關。且其如有犯罪，應只是轉讓第一級毒品海洛因予甲○○云云。

二、經查：

(一)上開時地，警方分別自被告乙○○身上及於證人丙○○基隆租住處房間內所扣得之白色粉末，經法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分等情，前者1包（淨重35.61公克，包裝重0.9公克，純度18.55%，純質淨重6.61 公克）；後者1瓶（淨重72.4公克，包裝重125.26 公克，因海洛因成分量微，定量分析無法檢出海洛因純度值），有法務部調查局第000000000號、第000000000號鑑定通知書各一份可稽（參見偵查卷79、84頁），是該物品1包、1瓶均係毒品海洛因，要堪認定。

(二)證人甲○○於90年8月8日12時30分許，在桃園縣八德市○○路聯福巷74弄4之1號，為警查獲持有海洛因9包、安非他命2包，甲○○遂向警方供稱願提供所知悉之販賣第一級毒品者資料，在警方授意下，由甲○○撥打電話予乙○○向乙○○佯稱購買重量1 台兩、價格約10萬元海洛因，並約定在甲○○住處交易，警方即在上述地點埋伏守候，嗣於同日16時30分許，乙○○攜帶數量第一級毒品海洛因1 包，搭乘丙○○所駕駛小客車，依約前來準備交易時，旋為在場埋伏之員警當場逮獲等情，業據證人即查獲本案之組長林貝嵐、偵查員南建平、徐光華於原審時先後證述明確（參見原審卷112 至115頁，91至94、168至175頁，41至44 頁），而證人甲○○於原審第一次作證時，就伊如何在警方授意下，配合警方將被告約出乙節，亦證述綦詳在卷（參見原審卷88至91頁）。雖證人即查獲本案之員警林貝嵐於原審時證稱：其等請甲○○配合供出上游，他打電話給乙○○，請徐某送海洛因1 兩價值10萬元過來（參見原審卷113 頁），核與證人甲○○於原審到庭證稱：伊向乙○○表示要買1兩海洛因，價錢約8萬元（參見原審卷90頁）等情，稍有不符。且證人甲○○就伊是否致電乙○○表示要購買海洛因，乃至海洛因價值，前後所供不一（參見偵查卷32 頁之警訊筆錄；原審卷90頁、232頁），然以甲○○係在警方授意下，配合警方將被告乙○○約出，伊致電被告時，係由證人即林貝嵐在旁監控等情以觀（參見原審卷42頁），則甲○○向被告表示欲購買海洛因之價格，自應以證人林貝嵐於原審時所供，較為可採。再者，被告為警查獲時，警方並扣得被告持有海洛因1 包，該扣案物經鑑定結果確係第一級毒品海洛因（淨重35.61 公克，包裝重0.9公克，二者合計36.51公克），此有法務部調查局第000000000號鑑定通知書可稽（參見偵查卷79 頁），此毒品重量與證人甲○○、林貝嵐所述1 兩重（折算為37.5公克）至為接近且吻合，依上各情，足見被告持上開毒品至甲○○住處，確係基於證人甲○○前述購買毒品之要約，要無疑義，洵堪認定。

(三)被告雖辯稱：其接到甲○○打來電話後，即搭乘丙○○自用小客車到桃園八德甲○○家找其聊天，毒品海洛因是自己要施用的，甲○○打電話時，並沒有說要海洛因云云。證人甲○○於原審第二次到庭亦否認前詞，並附和被告供述，改稱：「（你打電話給乙○○時，你跟他說些什麼？）我就請他過來，我說有事情要找他」、「（既然叫他過來，他為何會帶海洛因過來？）我不知道」云云（參見原審卷233、234頁）。惟證人甲○○於原審第一次傳訊，就伊如何在警方授意下，配合警方將被告乙○○約出乙節，業已證述綦詳，且與承辦本案警察人員所證述之內容相符，已如前述，該項證言之內容，既經法院合法調查，依刑事訴訟法施行法第7條之3規定，自有證據能力。又證人甲○○於警訊、偵查中所供，係以被告身分接受警、檢訊問，檢察官並未以證人身分訊問乙節，有偵查訊問筆錄可憑（參見另案13395 號偵查影印卷26頁），則被告選任辯護人以其之警訊筆錄應無證據能力、偵查中未依法具結，亦無證據能力置辯，礙難採取。再者，被告於原審調查時辯稱：甲○○打電話給其，說他犯毒癮很難過，故找其過去，他當時沒有要被告帶毒品過去云云（參見原審卷139 頁），嗣於本院前審時改稱海洛因是供自己施用，其是要過去找甲○○聊天云云，其前後所供不一。再依證人甲○○於原審第二次作證竟證稱不知被告帶海洛因至伊住處之原因，參互以觀，益證被告否認前往該地係要販賣海洛因予甲○○，核係矯卸之詞，難以採信。又證人甲○○於本院更三審經交互詰問時再證稱：伊約被告見面，電話中並沒有說要購買毒品云云（參見本院更三審卷106至108頁），但依本案在甲○○住處查獲，被告持有毒品1 包約一台兩，與甲○○第一次作證所證、查獲員警所證購買價格約10萬元等情相符，足見證人甲○○嗣於原審、本院更審時翻異前詞，否認配合警方打電話將被告約出交易毒品，均屬迴護之詞，不足採信。

(四)警方於被告身上所查扣毒品海洛因之來源，被告先後有不同之供稱：

1.被告先於警詢時供稱：「（查扣到的海洛因是何人所有？）是（江）世雄的」、「（海洛因你是要交給何人？）是世雄叫我交給甲○○」云云（參見偵查卷8頁）。

2.於檢察官偵訊供稱：「（昨天下午在甲○○家被查獲及帶海洛因1兩是否如此？）是」、「（海洛因何人的？）基隆1位朋友留下的」云云（參見偵查卷56、57頁）。

3.於原審調查時又稱：「（對證人甲○○所述有何意見？）我們之前有糾紛，所以他是故意陷害我的。當時我被抓時，我就跟警察說我的毒品是跟江世雄買來的，請法官傳訊世雄出庭作證」、「（毒品確實是跟江世雄所買？）是的，買了幾次我不記得了，大部分都是他送到丙○○住處給我。」、「（你剛說是跟『阿發』買的？）安非他命是跟『阿發』買的，被查獲的海洛因確實是跟江世雄買來的。」、「（被查獲的海洛因是何時跟江世雄買來的？）90年8月8日早上，以10萬元買來的，交貨地點就是丙○○的家」云云（參見原審卷145頁）。

4.嗣於原審審判期日，被告又改稱海洛因是向丙○○以8萬元1兩的價錢拿的，其不知他向何人買的云云（參見原審卷 288頁）。

5.然同案被告江世雄（販賣第一級毒品罪，經本院更二審判決有期徒刑九年，經最高法院判決上訴駁回而確定。販賣第二級毒品部分，經原審判決無罪，未據上訴，業已確定），及證人丙○○（販賣第二級毒品部分，經原審判決無罪，未據上訴而確定），均否認有販賣毒品海洛因予乙○○之事實（參見偵查卷22頁背面；原審卷282、373頁），是依被告就其身上被查扣海洛因一包之來源、買入價格之所供，前後均有不一致，及同案被告江世雄、證人丙○○均分別否認有販賣海洛因予乙○○等情觀之，被告持有海洛因之來源，究係向何人購入，所購入價格為何，尚難遽認。

(五)茲依被告自承其接到甲○○之電話時，人在基隆云云（參見原審卷139 頁），其後，與證人丙○○一同趨車前往甲○○住處，而遭查獲海洛因1 包，且其等二人出發前，乙○○已將其所有之9N-0288 號自用小客車停放於丙○○租住處樓下等情觀之，堪認被告應係與丙○○，自丙○○上開租住處，共同出發前往桃園無訛。又警方嗣在丙○○上開住處之房間內，扣得業與他物混合研磨成白色粉末之第一級毒品海洛因1大瓶（淨重72.4 公克，包裝重125.26公克）、含海洛因殘餘之研磨機2台、塑膠袋7個、含海洛因及安非他命殘餘之研磨器皿及分裝工具1組，以及電子秤、磅秤各1台等物，同案被告丙○○於警訊、偵查、原審時始終供稱伊將租住處房間借被告乙○○使用，並擺放大量之毒品海洛因及分裝工具等情在卷，復於本院更審時就如何與乙○○取回該物品置放在乙○○房間等情證述甚詳（參見本院更二審卷100至101頁），堪認被告所欲交予甲○○之海洛因，應係其於90年8月8日前某日，向姓名年籍不詳成年男子，以不詳價格所購入，並利用其置放於丙○○上開住處房間內之研磨機、分裝工具，摻入他物混合研磨成白色粉末，並秤量約1台兩重後，裝成1包隨身帶於身上，以前往甲○○住處準備交易等情事，均甚明確，要堪認定。被告選任辯護人以證人警訊、偵查中供述，應無證據能力云云置辯，但依該證人於原審供述、本院更審時證述之內容以觀，足見其於法院之供證述，應堪採信，堪採為被告不利認定之證據。則被告既向丙○○借用房間擺放上開研磨機、分裝工具，及大量之毒品海洛因，復參以其每月工資猶不足供應自己施用毒品之花費，有時尚需向朋友借錢購買毒品，其斷無可能一次購買大量之海洛因閒置等情，足認被告於販入該等大量海洛因之初，即具有將之分裝出售牟利意圖，至為明灼，洵堪認定。再者，依證人甲○○於警詢時所述，海洛因1兩市價約8、9萬元（參見偵查卷32 頁），而被告購入上開海洛因之價格，雖因被告堅不吐實而無從認定，但被告既係利用既有研磨機、分裝工具，將海洛因摻入他物混合研磨成白色粉末後，欲以1 兩10萬元之價格售予甲○○，當可認定其如此販賣係有利可圖，從而，益證被告準備賣出該海洛因時，係接續其販入時意圖營利之犯意而販售，亦甚顯然，要堪認定。

(六)被告就警方於丙○○基隆租住處房間內，所扣得第一級毒品海洛因等之來源，雖辯稱與其無關云云。惟查：

1.證人丙○○於警詢、偵查中供稱：伊將警方查扣到海洛因研磨機之房間，借給乙○○及江世雄使用，該物品係誰的，伊不知道，是乙○○告訴伊，將該房間借給他和江世雄，置放警方所查扣物品，查扣物係伊與被告去拿回來的云云（參見偵查卷16、17頁，54至55頁），於原審與本院前審亦為相同之證述（參見原審卷40、366 頁，本院更二審卷100至103頁）。且被告於檢察官偵訊及原審調查中亦坦承曾住過丙○○上開租住處（參見偵查卷57 頁背面、原審卷141頁），其於檢察官偵訊時並供承在丙○○家查獲之海洛因、研磨機等物，係其與丙○○一起去拿回來等情（參見偵查卷57頁背面），核與丙○○偵查中所供相符，參以被告於接到甲○○所打電話後，隨即攜帶海洛因自基隆與證人丙○○一同至桃園甲○○住處為警查獲，以及被告乙○○搭乘丙○○轎車出發前，其自己所有之9N-0288 號自用小客車已停放於丙○○上開租住處樓下等情，堪認證人丙○○上開所述：伊將租住處房間借予被告使用，並擺放毒品海洛因、研磨機等，確與事實相符，足堪憑信。

2.另警方經證人丙○○同意入內搜索，在丙○○上開住處房間內，扣得業與他物混合研磨成白色粉末之第一級毒品海洛因1大瓶（淨重72.4 公克，包裝重125.26公克）、含海洛因殘餘之研磨機2台、塑膠袋7個、含海洛因及安非他命殘餘之研磨器皿及分裝工具1組，以及電子秤、磅秤各1台等物，業據證人丙○○於警詢供承不諱（參見偵查卷18頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品清單（同卷4 頁、46頁）及法務部調查局91年10月2日調科壹字第09100594010號檢驗通知書（參見原審卷125 頁）各一紙附卷足憑，該搜索取得證物之情事，洵堪認定。

3.被告選任辯護人雖於本院更三審辯稱該房間，係被告在使用，只有被告有監督權，被告未同意，警方之搜索取得證據，應無證據能力云云，惟被告與丙○○既同時於前往甲○○住處交易被查獲，而帶同警方返回該住處搜索，此有被告二人之筆錄可憑，被告當時如就房間監督權有爭執，自應表明立場，惟卷內並無此項主張權利之記載，則警方依兩人所供稱之內容，取得承租人丙○○同意而搜索，自符合刑事訴訟法第131條之1規定，而有證據能力。縱認該監督權應屬被告，而非丙○○，但在該房間查扣上開物，為被告與丙○○所不爭執，被告一方面主張有監督權，卻否認該查獲物係其持有，已有矛盾，且依被告於甲○○住處遭查獲前，丟棄該包海洛因，及在該房間內亦查扣海洛因等情以觀，依同法第158條之4 規定，堪認取得該項證物，具有證據能力，甚為明確，被告選任辯護人上開所辯，難據為被告有利之認定。

4.茲依被告於原審時所供，其工作收入根本不足供應自己施用毒品之花費，有時尚需向朋友借錢購買毒品云云（參見原審卷238、239頁），及其向丙○○借用房間擺放大量之毒品海洛因及分裝工具等情觀之，堪認被告為因應施用毒品之花費，其購入上開大量海洛因之初，即具有將之分裝出售牟利之意圖，至為灼然，是其就警方於丙○○租住處房間內扣得第一級毒品海洛因之來源，辯稱與其無關云云，核係卸責之詞，不足採信。

(七)又本案係由員警，依甲○○供稱毒品來源而由甲○○佯裝欲購買毒品，誘出被告始查獲等節，已如上述，程序法上涉及因誘捕偵查取得之證據，有無證據能力之問題。經查，被告經甲○○以電話表示向其購買毒品，即驅車前來，甲○○非為警強迫下始幫助為此誘捕偵查行為，是員警於本案所實施之誘捕行為，尚未達積極且過度之嚴重程度。且被告乙○○既於販入該大量海洛因之初，即堪認具有將之分裝出售牟利之意圖，業如前述，則警方於本案所實施之誘捕行為，不過係使被告乙○○意圖營利販賣毒品海洛因之犯意彰顯於外，進而加以逮捕偵辦，自屬偵查犯罪技巧範疇，與所謂「陷害教唆」，係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦情形，明顯有別。換言之，警方於本案所實施之誘捕行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，亦未逾越偵查犯罪之必要程度，且於公共利益之維護有其必要性存在，是本件警方依誘捕被告方式所蒐集證據資料，自有證據能力，要堪認定。綜上所述，被告意圖營利而販入第一級毒品，並以接續之犯意而販賣該毒品未遂之事證，均彰彰明甚，要堪認定。

乙、被告意圖營利而販入第二級毒品安非他命部分：

一、訊據被告乙○○，固坦承警方於90年8月8日16時30分許，在基隆市○○路185巷95號4 樓丙○○租處樓下其所有9N-0288號自用小客車內，查獲安非他命1大包（內含12 小包，合計總毛重261公克，總淨重256.2公克，12 個空分裝袋總重4.8公克）之情事，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命犯行，並先後辯稱：該等安非他命係透過丙○○以7 萬餘元向人購買，不知他向何人買的，其購入上開安非他命是要供自身施用，並無販售意圖，且買來就已分裝好。警方未合法搜索，所取得證據，應無證據能力云云。經查：

(一)上開自被告所有之9N-0288 號自用小客車內所扣得之結晶物，經桃園縣政府警察局送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係第二級毒品安非他命乙節，有內政部警政署刑事警察局90年8月31日刑鑑字第178069 號鑑驗通知書一份在卷可稽（參見偵查卷78頁，惟該鑑驗係將上開安非他命與警方自甲○○住處查獲2 包安非他命，一併秤重加以鑑定）。又本案查扣一大包安非他命，係分裝為12包，其分裝袋上並標示毛重17.3公克2包、17.4公克6包、17.5公克1包、34.8公克2包、34.9公克1包，加總合計總毛重為261公克，有該證物可憑。嗣經本院前審，將安非他命與分裝袋分離，以法院郵局磅秤，秤得每個分裝袋重量約為0.4公克，再將上開總毛重261公克扣除12個分裝袋總重4.8 公克，可見上開安非他命總淨重為256.2公克等情，業據本院勘驗屬實，有本院94年5月27日及同年6 月13日勘驗筆錄附卷足憑（參見本院更二審卷56、77頁）。

(二)被告就上開安非他命來源，先後有不同供稱：

1.先於警詢中供稱：「（警方另在你的自小客車右座位下查扣到1 包安非他命是何人所有？）是（江）世雄的」、「（世雄因何要將安非他命放在你的車上？）他說如果有人要買，我就幫他去送貨」、「（你每次幫他送貨有何好處？）不論毒品量多少，每次5 千元。」、「（在你車上查扣的安非他命價值多少？）10萬元」等語（參見偵查卷9頁）。

2.然於檢察官偵訊中又改稱：「（9N-0288 查獲的安非他命何來？）以10萬元向基隆『阿狗』買得」、「（安非他命是否你所有？）是我的」云云（參見偵查卷57、58頁）。

3.於原審調查、審理中復翻異前詞，供稱：「（在檢察官偵訊時說，車上查獲的安非他命是跟阿狗買的）那是我自己去買的，供自己施用，『阿狗』是誰，我不知道。毒品是我跟朋友買的，他叫『阿發』」云云（參見原審卷143頁）、「（被查獲的安非他命是如何來的？）也是透過丙○○買來的。」、「（這些安非他命是何時買的？）跟被查獲的海洛因一起買的。」、「（交貨的地點？）也是在丙○○的家。」、「（安非他命是多少錢購入？）忘記了。」、「（海洛因、安非他命一起購入，總價多少？）約15、6萬元左右，但是正確的金額忘記了」云云（參見原審卷239、240頁）、「海洛因是我自己要用的，是8月7日晚上在丙○○家中向丙○○以8萬元1兩的價錢拿的，我不知道他跟何人買的，海洛因及安非他命共拿16萬元，安非他命7兩8萬元，是同時拿的」云云（參見原審卷288頁）。

4.嗣於本院前審94年5 月30日準備程序時又稱：「我在基隆市○○路185巷95號4樓這裡，等丙○○與別人接洽，是丙○○帶回來給我，我是透過他去買的，他向何人買的我不知道，總共買了7萬多元」等語（參見本院更二審卷63頁）。

5.惟同案被告江世雄則矢口否認有請被告幫忙送貨並支付報酬情事（參見偵查卷22頁；原審卷281 頁），證人丙○○對於被告乙○○上開所述：透過丙○○向他人購入毒品乙節，亦予以否認（參見原審卷373 頁），是由被告就安非他命來源所供，前後不一，以及同案被告江世雄、證人丙○○均否認有請被告幫忙送貨或幫被告向他人購入安非他命等情觀之，被告上開持有安非他命，究係向何人購入，尚難遽認。

6.被告就購入安非他命之價格，雖先後供稱10萬元（參見偵查卷9頁背面、57頁）、7兩8萬元（參見原審卷288 頁）、7萬多元（參見本院更二審卷附94年5月30日準備程序筆錄第2頁），而前後有所不一，惟若以當時查扣之總淨重大約7 台兩重，加以推算，其購入安非他命之價格當在每台兩1 萬餘元左右，殆無疑義，要堪認定。

(三)被告雖辯稱：其購入上開安非他命係供自己施用，非供販賣之用云云。惟查：

1.被告於警詢先自承扣案安非他命係其與同案被告江世雄共同販賣，於檢察官偵訊中，則改稱安非他命係其自行向姓名年籍不詳綽號「阿狗」男子所購得，均未提及其購入上開安非他命係供自己施用。且自檢察官偵訊，迄本院前審審理中亦均未見其表示其於警詢中之自白有出於非任意性情形（按：被告僅於原審調查時曾表示警詢時迷迷糊糊的，沒有看筆錄內容【參見原審卷142 頁】，惟證人即當時在場警員南健平於原審調查時證稱伊當時看到乙○○並無毒癮發作的情形，徐某的意識很清醒【參見原審卷171 頁】，且被告於警詢時有選任邱鎮北律師到場，復有於筆錄後簽名捺印【參見偵查卷7 頁背面、11頁背面】，是被告前開所稱警詢時意識不清云云，顯與事實不符，自無足採），則被告若係供自己施用之目的而購入上開安非他命，何以在警詢中其基於自由意志陳述之情況下堅不吐實，卻反而作出不利於己之自白，復未見其於檢察官偵訊時積極為自身辯白？

2.況且，被告於原審迄本院前審，既供稱上開安非他命係其向他人購買，最後送至丙○○前開基隆市租住處，其於檢察官偵訊中且坦承住過丙○○上開住處（參見偵查卷57頁背面），而證人丙○○始終證稱伊有將上開住處之房間借予被告等人使用（參見偵查卷16頁，原審卷40、367頁、368頁、本院更二審卷100 頁），則以被告所購入之上開安非他命總淨重高達256.2公克，約相當於7台兩情況下，若確係供自身施用，其大可將絕大部分之安非他命置於丙○○住處房間內藏匿，僅隨身攜帶足供自己吸食量之安非他命即可，焉有必要將總淨重高達約7 台兩重之全部安非他命均置於其所有之自用小客車上，增加被竊或臨檢時遭查獲風險？以上諸情，核與常情，明顯有悖。再者，上開第二級毒品安非他命被查獲時，外包裝係1大包，其中又分裝為12小包（即34.9公克1包、34.8公克2包、17.4公克6包、17.3公克2包、17.5公克1包），若係被告欲供己施用，又何須將安非他命分裝成幾乎重量相同之二種大小不同包裝？是就其包裝之方法及外觀觀之，亦難認係被告供己施用。

3.被告於原審調查時供稱：其係做鐵工，每月工資5、6萬元，其每天施用毒品海洛因1 錢的量，尚需向朋友借錢購買等語（參見原審卷238、239頁），可知被告除購入上開安非他命外，另有施用海洛因之犯行，且其施用海洛因之數量不少，花費自然相對也高。經查，海洛因價格較安非他命更為昂貴，此為施用毒品者所明知，故被告工作所得既不足支付其購買海洛因之費用，尚需向朋友借錢購買，豈又有多餘之閒錢一次購買數量龐大之毒品安非他命閒置？遑論目前市面氾濫之安非他命之游離基為白色或淡黃色之油狀物，具輕微腥味、胺臭，而實際上多以鹽酸鹽或硫酸鹽存在，形成白色，微帶苦味之結晶性粉末或似冰糖之片狀結晶，該結晶極易溶於水或酒精，因其極易受潮之特性，是以保存不易，容易變質，衡諸常情，一般施用者大多不會一次購買大量安非他命，以囤積備用之必要。

4.再查，過量吸食安非他命會造成致死結果，正常人之鹽酸鹽安非他命之最低致死劑量違200 毫克，甲基安非他命之最低致死劑量為一公克，若單次使用數量超過此劑量即有致命之可能，此有行政院衛生署管制藥品管理局函在卷可稽，且為從事審判實務工作者所熟知之事項。經查，本案扣案之安非他命數量龐大，總淨重達256.2 公克，有如前述，顯然超過一般正常吸食者持有之數量。再者，因安非他命呈細微結晶狀，即易殘留沾黏於包裝袋上，且包裝袋本身耗重亦會減損所購入安非他命之淨重，被告為智慮健全之成年人，且自承有吸食毒品之習慣，對此當知之甚稔，茍被告購入上開安非他命係要供己施用，理應要求出售者將該些安非他命包裝成一整包狀，以免因過多之包裝耗材重量，或因造成過多沾黏，因而減損所購入安非他命之所餘淨重，衡情斷不可能預先分裝成如扣案時所見不同重量之五種包裝狀態。

5.警方經證人丙○○同意入內搜索，在丙○○上開住處房間內，扣得含有海洛因及安非他命殘餘之研磨器皿及分裝工具1組、含安非他命殘餘之塑膠袋2個，以及電子秤、磅秤各1台等物，業據證人丙○○於警詢坦承不諱（參見偵查卷18頁），又證人丙○○於本院前審時證稱：上開研磨器皿等工具係被告帶伊前去某一位於郊區○○○○○路很小的地方拿回來的云云（參見本院更二審卷100、103頁），復有扣押物品清單（參見偵查卷46頁）及法務部調查局91年10月2 日調科壹字第09100594010號檢驗通知書（參見原審卷125頁）足憑，足見被告上開所供其向他人購入之安非他命最後送至丙○○前開基隆市租住處等情，確與事實相符，依上各情，被告應係利用丙○○前開住處房間內之研磨器皿、分裝工具、分裝袋及電子秤、磅秤等物，將所購入之安非他命研磨、秤量、分裝後，再攜至所有9N-0288 號自用小客車上。從而，被告既向丙○○借用房間擺放上開分裝工具，嗣並將所購入安非他命攜至該房間內，另依鑑驗結果，研磨器皿亦有海洛因、安非他命之殘餘，則其於販入該等大量安非他命之初，即具有將之分裝出售牟利之意圖，至為明灼。

6.被告系爭車輛係停放在基隆，而被告與丙○○則係在桃園被查獲，則被告選任辯護人辯稱警方在被告車上查獲該毒品，與刑事訴訟法第130 條之規定未符，洵屬有據。又本件被告，亦未同意警方搜索該車，此有警訊卷可憑，則警方逕行搜索該車取得該毒品，核非合法搜索，但依本案警方先後查獲被告前往桃園交易，且在基隆住處再查獲海洛因，然後始在被告汽車內查扣安非他命，該等安非他命且經分裝成12包，呈可賣出狀態，揆諸同法第158條之4規定意旨，堪認該取得證據，具有證據能力，併此敘明。綜上所述，被告利用既有分裝工具將安非他命分裝後，再攜往其所有自用小客車上，顯係要利用交通工具找尋適當之銷售管道伺機販售牟利，此觀被告上開與丙○○開車，攜帶一包海洛因前往與甲○○交易時為警查獲之情狀，應甚顯然，是被告所辯稱扣案第二級毒品安非他命是供自己施用，買來已分裝好云云，顯係飾卸之詞，不足採信。從而，被告意圖營利而販入上開第二級毒品安非他命犯行，事證已極明確，洵堪認定，應依法論科。

丙、論罪科刑：

一、茲查，販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行，嚴重戕害他人身心健康，法懸有重典加以嚴懲，且為政府相關查緝機關偵辦甚嚴之項目，茍於販入及販出之間，並無差價利潤可圖，斷無有人願甘冒於被查獲後將遭判處重刑危險，先行販入第一級毒品或第二級毒品，再伺機販出，被告基於營利意圖，而販入上開海洛因、安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條第2 項販賣第二級毒品罪。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正，自93年1月9日施行，該條例第4條有關販賣第一級、第二級毒品刑度及其構成要件，均未有所變更，僅於第4 條增加販賣第四級毒品之處罰規定，自無比較新舊法問題，應逕適用新法論處。被告於販賣前後持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人雖認被告與同案被告江世雄、證人丙○○共犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪，惟查，證人甲○○供稱僅認識被告乙○○，係打電話向被告佯稱欲購買海洛因（參見原審卷233至234頁）；被告於警詢中供稱其並未與丙○○共同販賣毒品（參見偵查卷10頁），於原審中供稱江世雄被查獲，係丙○○打電話的，其並無江世雄電話（參見原審第236 頁）；丙○○則否認有販賣毒品（參見偵查卷17頁）；同案被告江世雄亦供稱伊雖見過乙○○，但不熟，乙○○並無伊之電話（參見原審卷244至246頁）。且本案係丙○○駕車搭載被告至甲○○住處，為警查獲後，並在丙○○住處查獲海洛因，在乙○○汽車上查獲安非他命後，再由丙○○提供販賣者情報予警察，配合警察計誘查獲同案被告江世雄，自無法證明被告與江世雄、丙○○三人間有犯意聯絡，是公訴人認被告與江世雄、證人丙○○，共犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪，尚嫌無憑，均難採取。

二、再按，「肅清煙毒條例第5條第1項之販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。從而如意圖營利而販入海洛因後，第一次販賣海洛因與他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪」（參照最高法院91 年台上字第763號判決要旨）。經查，被告販賣第一級毒品海洛因予甲○○，縱令證人甲○○並無真正向被告購買毒品之真意，其售出毒品之行為，僅止於未遂階段，惟因其於毒品販入之初，即具有營利之意圖而成立販賣既遂罪，其後第一次售出毒品予他人之行為，係接續原先販入之犯意而為，則揆諸上開判決要旨，其所為，應論以販賣第一級毒品既遂罪。又同案被告江世雄係丙○○提供情報，並配合警察辦案查獲，被告於原審中亦供承係證人丙○○打電話予被告江世雄（參見原審卷140頁），故被告乙○○不符毒品危害防制條例第17 條減輕其刑規定，無從減輕其刑。再者，公訴人認被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟依上所述，被告意圖營利而販入海洛因、安非他命，卷內亦無被告出售安非他命予他人之證據，而被告於前往甲○○住處販賣未遂之海洛因部分，並未同時有出售安非他命之犯行，是依現有證據，堪認被告係基於同一販賣犯意而販入該海洛因、安非他命，自應依想像競合犯規定，從一重販賣第一級毒品既遂罪論處。

三、另按，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、犯罪之目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、犯人之品行、犯人之智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度，以為科刑輕重之標準（參照最高法院54年台上字第1955號判決），被告基於營利意圖，而販入第一級毒品、第二級毒品，擬伺機販出，賺取其間差價牟利，固屬非是；然查，被告僅基於營利意圖販入上開毒品，擬伺機販出，賺取差價利益，但於第一次販出海洛因既遂前，即遭查獲，而未實際得利，已如前述，犯罪情節尚非重大，且其習於施用毒品，宥於缺乏經濟來源，乃鋌而走險販賣海洛因，本院參酌其之素行、犯罪之動機、手段及造成社會整體侵害程度，認其所為之本案犯罪情節等各項情狀，若以所犯本件最輕法定刑之無期徒刑相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，應屬情輕法重，足以引起一般人之同情。準此，衡諸被告整體犯罪動機、手段、情節、素行及其等對社會整體防衛機制之破壞等一切情狀，本院因認被告所犯本罪確尚存有足資憫恕之處，即令其處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。又死刑減輕者為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑，為刑法第64條第2項、第65條第2項，各定有明文。

四、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以科刑，固非無見。惟查，（一）被告於販入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之初，即具有意圖營利之意圖，應成立販賣既遂罪，業如上述，原判決以並無其他確實之佐證證明其於販入之初即意圖營利，就被告販賣第一級毒品部分，論以販賣未遂罪；就被告販賣第二級毒品部分，論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，均有違誤。又依上述，被告應係販賣毒品罪之想像競合犯，原判決認係數罪併罰，亦有未洽。（二）警方於證人丙○○上開基隆市租住處查扣業與他物混合研磨成白色粉末之第一級毒品1大瓶（淨重72.4 公克，包裝重125.26公克），係被告供販賣所用，原判決就被告之犯行，漏未論以此部分，並漏未就該海洛因諭知沒收銷燬，自有未洽。（三）警方另於證人丙○○上開基隆市租住處所查扣含海洛因殘餘之研磨機2台、塑膠袋7個、含海洛因及安非他命殘餘之研磨器皿及分裝工具1組、含安非他命殘餘之塑膠袋2個，以及電子秤、磅秤各1 台等物，均係被告供販賣第一級毒品及第二級毒品所用，原判決漏未諭知沒收，亦有未合。（四）查獲第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。而犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項沒收。原判決就查獲毒品連同包裝袋均諭知沒收銷燬，未就二者加以區別，且於據上論結欄漏引毒品危害防制條例第19條第1項，均有可議。被告提起上訴，否認上開販賣犯行，核非可取，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判（同案被告江世雄，業已確定）。爰審酌毒品泛濫，陷身毒淖者，不唯其身不能自拔，家人亦受累以至破裂，被告為圖一己私利，販賣毒品，被告所持有毒品數量不低，於假釋中再犯罪，被告犯罪動機、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被告為警查獲時所扣得毒品，（一）海洛因1瓶（不含空瓶，淨重72.4公克，因海洛因成分量微，定量分析無法檢出海洛因純度值）；（二）海洛因1包（不含外包裝，淨重35.61公克）；（三）安非他命1大包（內含12小包，總淨重256.2公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又被告所有，盛裝海洛因之空瓶1個（重125.26公克）、海洛因之外包裝袋1個（重0.9公克）、安非他命之外包裝袋13個（大包裝袋1個重3.5公克【264.5-261= 3.5】，小分裝袋12個重4.8公克【0.4乘12=4.8】，總重8.3公克）、含海洛因殘餘之研磨機2台、塑膠袋7個、含海洛因及安非他命殘餘之研磨器皿及分裝工具1組、含安非他命殘餘之塑膠袋2個，以及電子秤、磅秤各1台，係被告所有，供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之。末查，本件雖係被告上訴（檢察官並未同時提起上訴），但本院經審理結果，認被告所犯上開二罪，係想像競合犯，而從一重販賣第一級毒品罪論處，與一審認係數罪併罰，已有不同，足見原判決係適用法條不當，本院自得諭知上開刑度（在一審宣告刑之有期徒刑十四年之下），與刑事訴訟法第370條規定無違，併此敘明。

丁、公訴意旨另以：被告與江世雄、丙○○共同基於意圖營利之概括犯意，自90年8 月初起，分別在桃園縣八德市○○路聯福巷74弄4之1號等地，以每大包4萬元至8萬元不等之代價，連續多次非法販賣毒品海洛因及安非他命予甲○○及其他不特定人（不包括前述販賣海洛因予甲○○此次犯行），因認被告此部分所為，另犯販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。經查：

一、公訴人認被告乙○○涉有上開犯行，無非以證人甲○○證述，資為論據。原審及本院訊據被告，堅決否認其有前述時地，另販賣海洛因、安非他命予甲○○及其他人犯行，而公訴人所謂被告販賣毒品海洛因、安非他命予甲○○以外之他人，並未指出其他人究係何人，卷內亦無客觀佐證可憑，法院自屬無從查證調查，復未據公訴人補正，被告辯稱其未另外有販賣毒品予他人之犯行，尚非不可採信。

二、證人甲○○於警詢時先陳稱：「（海洛因毛重33.7公克，是多少錢買的？）是乙○○寄放的」、「安非他命毛重49.2公克，是多少錢買的？）是乙○○寄放的」、「電子秤、分裝袋都是乙○○寄放的」云云（參見偵查卷31頁背面）；再供稱：「我有跟他（乙○○）買過海洛因、安非他命」、「前幾天，正確時間我不記得」、「就是被警方查獲的那些毒品」、「（你向乙○○買過幾次毒品？）總共2 次」、「（你第1 次買進毒品重量？何種毒品？分別價值多少錢？）海洛因33.7公克8萬元、安非他命49.2公克4萬元」云云（參見偵查卷33頁）。

三、又於90年8月9日偵查中供稱「（查獲海洛因、安非他命、電子秤等物何人的）乙○○前一、二個月住我家二星期，他放在我家，我不知道」、「（向何人拿毒品）沒有向何人拿毒品」云云（參見另案13395 號偵查影印卷26頁），復於原審時證稱：「在我家查獲的毒品我不敢承認是我的，我跟警察說這是乙○○寄放的，我叫乙○○來，他就來了，實際上這些毒品並不是他的」、「（在你家查獲的海洛因、安非他命是你跟何人購買的？）一個叫做阿龍的人」等語（參見原審卷232至233頁），顯見甲○○前後供詞，極為不一，且伊警訊所供第一次買賣毒品之時間、地點均付之闕如，亦無其他通聯資料或佐證可稽，自難遽採為對被告不利之認定。此外，本院查無積極證據，足認被告另有販賣毒品予甲○○或其他不特定人之事實，惟公訴人認此部分與被告前述論罪科刑部分，有連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。