臺灣高等法院95年度上更(二)字第853號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(二)字第853號

上訴人

即被告

乙○○ （現於臺灣新竹監獄執行中）

選任辯護人

陳筱屏律師

選任辯護人

謝宜雯律師

選任辯護人

陳佳瑤律師

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

方正彬律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1523號，中華民國94年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第19225號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國（下同）90年間因贓物案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，於92年4月25日執行完畢；甲○○於87年間因過失傷害案件，經原審法院判處有期徒刑5月確定，於88年7月7日執行完畢。詎乙○○、甲○○二人均不知悔改，明知真實姓名、年籍均不詳綽號「阿龍」之成年男子所有如附表編號1、2、3、4所示之海洛因共6包（淨重共計52.14公克、包裝袋共重3.67公克）、甲基安非他命共6包（含包裝袋共重189.268公克）均係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有。先於92年11月17、18日間某時，乙○○在所承租位於桃園市○○路○段113號8樓住處，收受「阿龍」所交付如附表編號1、2、3、4所示之上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並為「阿龍」保管上開毒品，而與「阿龍」共同持有之。嗣於92年11月21日上午11時多，乙○○偕甲○○共同返回上址住處，乙○○見與「阿龍」共同持有之上開毒品仍放置於桌上，即告知甲○○毒品係「阿龍」所有，乙○○並將如附表編號3、4所示之上開第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命2包拿進其使用之房間內藏放，復指示甲○○於離開前，將仍放置於桌上之如附表編號1、2所示之上開第一級毒品海洛因3包（淨重共計18.77公克、空包裝袋重1.71公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（含包裝袋共重108.9 81公克）收妥，勿再放置於桌上，乙○○隨即進入房間內睡覺。甲○○即基於與「阿龍」、乙○○共同持有如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之故意，而持有之；適「阿龍」打電話給甲○○，「阿龍」在電話中得知甲○○就在乙○○住處，即指示甲○○將其所有如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命攜至桃園市○○路、春日路口之統一便利超商前，因乙○○於進入房間內睡覺前已經告知毒品係「阿龍」所有，甲○○即依「阿龍」指示直接拿取如附表編號1、2所示之毒品，於同日中午12時30分離開乙○○上址住處欲至「阿龍」指示之地點將毒品交付予「阿龍」，惟甲○○至上址地下室欲開車離去時，適桃園縣警察局刑警隊員警持原審法院搜索票前往搜索乙○○之上址住處，尚未實施搜索之前，員警即在地下1樓停車場見甲○○行跡可疑而上前盤查其身分，甲○○則於員警未發覺本案犯罪之前，主動交出身上所攜之如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，自首其持有毒品犯行。警方再於同日13時許，進入上址乙○○住處搜索，復在乙○○房間內查扣得如附表編號3、4所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及在客廳查得與本案無關之如附表編號5-9所示等物品。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序問題：

㈠本件扣案毒品係警方持原審法院法官所開立之搜索票而查獲，搜索票上記載應搜索處所即為被告乙○○之上址租屋處：桃園市○○路○段113號8樓，固無問題；惟關於「身體」部分，搜索票則記載：「楊清舜」（見92偵字19225 號偵卷第6頁），及係在桃園市○○路○段113號大樓之地下室停車場查獲被告甲○○，而與搜索票上之記載未盡相符。惟查：⑴、扣案如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係在被告甲○○身上所查獲，關於查獲情形，依證人即執行搜索之警員陳紀淵於原審時證稱：當天執行的目標是8樓，我埋伏在地下室，埋伏在8樓的同事通知我有人從8樓下來，我從電梯中得知就是被告甲○○，覺得他行跡可疑，又從8樓出來，所以就上前盤查，先確認他的身分，然後被告甲○○自己就拿出毒品來等語（見原審卷第187-189頁）。可知被告甲○○於警方盤查確認身分時即主動配合，取出毒品供認犯行，並非警方對之執行搜索而來，且被告甲○○於本院審理時對在其身上所查得之上開毒品均不爭執其證據能力（見本院卷第57、116頁）。認扣案如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命非為非法取得之物，有證據能力，本院得引為本案證據。⑵、扣案如附表編號3、4所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係在被告乙○○位於桃園市○○路○段113號8樓住處房間內所查獲，其查得處所與搜索票上記載相符。而該處係被告乙○○租屋處，被告乙○○即為實際使用占有人，遍查全卷亦未見被告乙○○當時有反對搜索之意思表示，及被告乙○○於本院審理時對在租屋處所查得之上開毒品均不爭執其證據能力（見本院卷第57、116頁）。認扣案如附表編號3、4所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命為警方依法搜索取得之物，有證據能力，本院得引為本案證據。

㈡被告乙○○在92年11月22日警詢、同日偵查中，被告甲○○在同日偵查中曾自白犯罪（詳如下述），且被告乙○○、甲○○於法院審理中均陳稱上開警詢、偵查中自白均係自由意志下之陳述（見原審第299頁94年3月23日審判筆錄、本院卷第112頁背面、113頁背面），被告二人復均不爭執上開警詢筆錄、偵查筆錄之證據能力，本院自得援引被告二人上開自白為其個別論罪之依據。再被告乙○○、甲○○於原審及本院審理時均有以證人身分就本案相關事實作證，並均依法具結，且予其彼此間詰問對方之權利，本院經調查後，綜核全案卷證，自得比較取捨以為被告二人彼此間論罪之依據。至被告二人於本院前審時雖曾聲請調查證人即警員陳紀淵及就扣案夾鍊袋上殘留指紋送請鑑定及調取王惠雅之檢驗報告（見本院上訴審卷第80、113頁），惟被告二人於本院審理時均未再聲請調查此部分證據，且警員陳紀淵已經原審調查過，扣案夾鍊袋上指紋未為證據保存，及本院認王惠雅是否施用毒品與本案並無關連，均無調查之必要，附此敘明。

乙、實體問題：

一、訊據被告乙○○、甲○○固承稱於上開時地有遭警查獲持有扣案如附表編號1、2、3、4所示之毒品，惟均否認與「阿龍」共同持有，均辯稱：扣案毒品是被查獲當日上午去中壢向「阿龍」買的，乙○○出8萬、甲○○出6萬，二人合買回來自己要吸用的，買回來以後就到乙○○住處按出資比例來分，分好後就被警察查獲了，被查獲時為了要交保，才說毒品是「阿龍」的云云。

二、經查：

㈠員警於92年11月21日12時30分許，在桃園縣桃園市○○路○段113號地下一樓，由被告甲○○身上查獲如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命4包；於同日下午1時許，又在桃園縣桃園市○○路○段113號8樓被告乙○○租屋處執行搜索，於該處房間內扣得如附表編號3、4所示第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命2包之事實，業據被告乙○○、甲○○於警詢、偵查中、原審、本院前審及本院審理時供認不諱，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片5紙在卷可按（見92偵字19225號偵卷第6-9頁、第21-24頁）。又前開扣得之海洛因，經送法務部調查局鑑定結果：送驗白粉包裝註明甲○○所有共3包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重18.77公克（空包裝重1.71公克），純度93.61%，純質淨重17.57公克；送驗白粉包裝註明乙○○所有共3包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重33.37公克（空包裝重1.96公克），純度90.52%，純質淨重30.21公克，有法務部調查局93年1月9日調科壹字第080007128號鑑定通知書一份在卷可稽（見同上偵卷第86頁）。另6包白色或無色透明結晶或結晶性粉末，經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果：送驗檢體編號一至六之白色或無色透明結晶或結晶性粉末共6包，實稱毛重（含塑膠袋及標籤紙）分別為44.609公克、35.678公克、1.985公克、35.605公克、35.610公克、35.781公克，均檢出Methamphetamine成分，有行政院衛生署管制藥品管理局93年6月23日管檢字第0930005125號檢驗成績書一份附卷可佐（見同上偵卷第95-97頁），扣案在被告甲○○身上及在被告乙○○住處所為警查獲之物品確為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，此部分事實堪以認定。

㈡被告乙○○、甲○○雖辯稱：扣案毒品是被查獲當日上午去中壢向「阿龍」合買回來要施用的，乙○○出8萬、甲○○出6 萬，買回來以後就到乙○○住處按出資比例來分，分好後，甲○○要拿毒品回家就被警察查獲了云云。惟查：⑴、扣案如附表編號1、2、3、4所示毒品係被告二人之友人「阿龍」所有而寄放於被告乙○○上址租屋處，被告甲○○於被查獲當日之92年11月22日上午11時與被告乙○○回到租屋處，經被告乙○○告知上情，被告乙○○除將附表編號3、4所示毒品收妥藏放於房間內外，並指示被告甲○○將仍放置於桌上如附表編號1、2所示毒品收妥，適「阿龍」打電話給被告甲○○囑其送交放置於桌上附表編號1、2所示毒品，被告甲○○即拿取上開毒品外出而遭查獲之事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中，被告甲○○於偵查中自白不諱。⑵、被告乙○○於警詢中供稱：甲○○身上查獲之毒品係從我租屋處帶離的，毒品都是「阿龍」的，我和「阿龍」都有該屋鑰匙，我沒有主動交待甲○○把毒品拿給他，毒品是4、5天前「阿龍」放在該址的（見同上偵查卷第12-14頁）；於同日移送檢察官偵查中再供稱：桃園縣桃園市○○路○段113號8樓係伊與「阿龍」共同承租，92年11月21日在租屋為查扣的毒品均為「阿龍」所有，那天11時多，我回到住處，看到桌上有毒品，就叫甲○○幫忙「阿龍」收一收，我則回房睡覺，在回房睡時我順便幫「阿龍」把一些毒品收在包包內一併帶進房間收起來，我都知道那些東西是毒品，都是「阿龍」的，不知道「阿龍」有毒品作何用，甲○○沒有打電話給我，「阿龍」也認識甲○○，．．．（為何叫甲○○幫「阿龍」收桌上的東西？）桌上很亂，我就叫他收一收，因為我想睡覺，沒有什麼特別意思等語（見同上偵卷第61、62頁）。

⑶、被告甲○○於同中偵查中自白稱：從我口袋取出為警查扣海洛因及安非他命，是從8樓乙○○及「阿龍」客廳桌面拿的，東西應該是「阿龍」的，是乙○○交代我要走時將桌面收拾乾淨，我知道當時所收拾之物為毒品，．．．其實是「阿龍」要我把毒品拿給他，我在地下室就被盯上，被抓前我接到「阿龍」電話，「阿龍」說桌上東西是他的，叫我把毒品帶至桃園市○○路與春日路路口之7-11便利超商給他。我拿那些毒品沒有和乙○○說，他在睡覺，那些毒品我去八樓時就放在桌上，乙○○有說東西不要那樣丟在桌上，可能有說到幫阿龍收一下等語（見同上偵卷第58-59頁）。⑷、可知，被告乙○○、甲○○於甫被查獲之當日警詢、偵查中均一致自白供稱：扣案如附表編號1、2、3、4所示毒品均係「阿龍」所有，被告甲○○於被告乙○○去睡覺後，接到「阿龍」電話出門送交毒品而遭警查獲等語明確。而於原審時，被告乙○○復以證人身分結證稱：本案毒品是「阿龍」的，是「阿龍」擺在那邊的，查獲之桃園縣桃園市○○路○段113 號8樓係我以同學的名義租的，租了後我跟「阿龍」在使用，這個地方只有我跟「阿龍」，毒品一定是「阿龍」的，甲○○也見過「阿龍」，．．．我當時在睡覺，甲○○為何要帶毒品出去要問他，我只是叫他把東西收一收，在甲○○身上和在房間查到的毒品都不是甲○○所有，甲○○身上的毒品是我租屋處桌上的，我有叫他把桌上東西收一收，他知道是毒品，他把桌上毒品帶出去時我不知道，因為我在睡覺，我沒有叫甲○○把毒品放去我車上，我和甲○○都有用毒品，甲○○是用安非他命，．．．在我房間查到的黑色手提袋及裡面的毒品都是「阿龍」的，原來放在桌子底下的旁邊，是我提到房間的，裡面本來就放毒品，因為我想睡覺，桌上很亂，我就叫甲○○幫我把桌上收一下，我就拿著手提包，回房間睡覺，甲○○被查到的毒品應該是從客廳收到他身上，然後被警查獲等語（見原審卷第102、103、105、107、115、118、121、126、127、132、134頁），亦與其警詢、偵查中所述情節相符。另被告甲○○於於原審時亦以證人身分結證稱：查獲當天與乙○○去他八樓住處，桌上有放毒品海洛因和安非他命，東西是誰的我不知道，有看過「阿龍」一、二次，我都是施用安非他命毒品，我沒有用過海洛因，乙○○那天有叫我幫他收桌上的毒品，就是不要人家一進來，看到那些海洛因和安非他命，乙○○沒有說要收到那裡，我要出去幫他繳房租，我想幫他拿到車上放等語（見原審卷第170、171、172、173、174、175、177），是被告二人於原審時仍否認扣案毒品係自己所有，則其於本院上訴審、更一審及本院審理時，始改稱扣案毒品是合買來自己要施用的云云，本院自難憑信。⑸、再扣案如附表編號1、2、3、4所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，除如附表編號2所示其中一包甲基安非他命係1.985公克外，其餘均屬大包裝，且第一級毒品海洛因之純度更高達93.61%、90.52%，與一般施用者多係零買低純度之小包裝者，明顯不同，被告二人所供係買來供自己施用一節，即屬有疑；況被告二人俱曾有施用毒品前科，當日又被查獲持有毒品，若扣案毒品真係渠等購買欲供自己施用，向警方、檢察官、原審法官明白供承上情即可，何須一再迂迴指稱與「阿龍」有關等情節？再參以前述之被告二人於原審時所證稱：被告甲○○並無施用海洛因，只有施用安非他命一節，及被告甲○○因本案被查獲後採尿送驗，其尿液確實只有安非他命陽性反應，經原審判處施用第二級毒品罪刑確定，迭據被告甲○○於本院審理時供述無誤（見本院卷第111頁背面審判筆錄），且有原審法院93年度易字第782號刑事判決一份在卷可稽（見本院卷第129、130頁），益證被告甲○○並無施用第一級毒品海洛因惡習，其自不可能與被告乙○○合買扣案毒品海洛因，被告二人所辯扣案毒品海洛因、安非他命是買回來自己要施用的一節，與事實不符，不足採信；及被告乙○○、甲○○於本院審理時均以證人身分證稱：扣案毒品海洛因、安非他命是二人合買回來自己要施用的一節，亦均不足採，不足為其彼此有利之認定。⑹、至被告甲○○於警詢及原審時所供稱：不知道毒品是誰的，當天是乙○○叫我把桌上的毒品收一收，我剛要出去幫乙○○繳房租，就幫乙○○把毒品帶去車上放云云。惟被告甲○○此部分所供與其在偵查中及同案被告乙○○於警詢、偵查、原審時所述均不相符；且衡情扣案在被告甲○○身上所查獲如附表編號1、2所示之毒品，數量頗多，價值高昂，又係警方查緝甚嚴之違禁物品，被告甲○○若係受乙○○指示為其藏放毒品，當應藏置於隱匿處，焉有可能不知毒品係何人所有，即任意取走隨身攜帶或放於車上之理？被告甲○○所辯稱：乙○○叫伊把桌上的毒品收一收，伊就把毒品帶去車上放一節，顯不足採。而被告甲○○於偵查中所供：是於乙○○去睡覺後，接到「阿龍」電話，「阿龍」指示將毒品送至桃園市○○路與春日路路口之7-11便利超商，非惟清楚具體指明地點，且與乙○○前後所述毒品是「阿龍」所有一節相符，認被告甲○○上開於偵查中之自白較為可採，其於警詢時所稱及於原審時所證稱：不知道毒品是誰的，只是把毒品帶去車上放云云，與事實並不相符，不足採信，亦不足為被告乙○○有利之認定。

㈢扣案如附表編號1、2、3、4所示毒品係「阿龍」所有而放置於被告乙○○上址租屋處，被告甲○○於被查獲當日與被告乙○○回到租屋處，經被告乙○○告知上情，被告乙○○除將附表編號3、4所示毒品收妥藏放於房間內外，並指示被告甲○○將仍放置於桌上如附表編號1、2所示毒品收妥，適「阿龍」打電話給被告甲○○囑其送交放置於桌上附表編號1、2所示毒品，被告甲○○即拿取上開毒品外出而遭查獲等事實，已經本院認定如上。而桃園縣桃園市○○路○段113號8樓係被告乙○○以友人名義租用，其與「阿龍」均有鑰匙，業據其供述如前，則被告乙○○提供該住處予「阿龍」放置毒品，又將其中附表編號3、4所示毒品藏放於房間內，復指示被告甲○○將原放置於客廳桌上如附表編號1、2所示毒品收妥，堪認被告乙○○就扣案如附表編號1、2、3、4所示毒品與所有人即「阿龍」男子間有共同持有第一、二級毒品之故意，及就附表編號1、2所示毒品與共同被告甲○○有共同持有第一、二級毒品之故意。而被告甲○○知悉放置於客廳桌上如附表編號1、2所示毒品係「阿龍」所有，被告乙○○入屋睡覺前並指示被告甲○○將該些毒收妥，而被告甲○○於接到「阿龍」電話後即依「阿龍」指示直接拿取上開毒品外出，顯然被告甲○○就扣案如附表編號1、2所示毒品，與共同被告乙○○及「阿龍」男子間亦有共同持有第一、二級毒品之故意。再被告二人持有扣案毒品之動機及故意，與其本身施用毒品犯行間均無關連，已如上述，是雖被告二人因被查獲本案經警採尿送驗後另被訴追施用毒品罪，並均原審法院判處罪刑確定（被告乙○○因犯施用第一、二級毒品罪，經原審法院以93訴緝字第90號刑事判決確定；被告甲○○因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以93易字第782號刑事判決確定），惟均與本案被告二人所為持有毒品之犯行無關，本案自應個別認定，不受上開確定判決效力之影響。

㈣又公訴人雖以被告乙○○、甲○○持有大量毒品，顯非係供自己施用，又無法提出「阿龍」男子資料，不能證明真有「阿龍」其人存在，認被告二人所為應係犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪云云。惟查：被告乙○○、甲○○分別被警查獲持有如附表編號1、2、3、4所示毒品，且非係供自己施用所用，已如上述；雖被告二人持有毒品之數量非少，且為大包裝，惟被告二人持有毒品之動機、原因及目的，本即有多種可能，自應就全案卷證詳為審酌才是，尚難因被告持有毒品之目的不是為供自己施用所用，即逕以渠等持有毒品之數量非少，而推認被告二人主觀上有販賣第一、二級毒品之故意。本院復參酌被告乙○○、甲○○二人自被查獲時起之警詢、偵查中，及至法院審理之歷次訊問，均否認有販賣毒品犯行，且遍查全卷亦無任何人指認有向被告二人購買毒品，及扣案如附表編號5-9所示之殘渣袋2只、電子秤1台、夾鍊袋7個、湯匙1支、吸食器1組等物品，亦為一般施用毒品者通常可能持有之物，難為販毒之直接佐證甚明，是在客觀情狀上，亦難認被告二人有何販賣第一、二級毒品之行為。至被告乙○○、甲○○迄今均無法提供「阿龍」男子資料供法院調查以證實「阿龍」其人之存在；惟從事毒品交易或有施用毒品惡習之人為規避警方查緝，通常均隱匿自己之真實身分，而故意以綽號與他人交往，於實務上多所常見，自難以此即謂無「阿龍」之人存在；至被告二人與「阿龍」男子間因情誼深厚、關係密切，使「阿龍」得以充分信任被告二人，而置放大量毒品於被告乙○○租屋處，及指示被告甲○○持以交付等情，並非事實上不可能之事，尚難以此即謂被告二人先前所供有關「阿龍」男子一節均不可採。至「阿龍」男子何以持有大量毒品一節雖至為可疑，惟亦無證據足資認定被告二人除本案之持有第一、二級毒品行為以外，復與「阿龍」男子間有何不法犯行之犯意聯絡或行為分擔可言，自不能以推測或擬制之方法，據以為裁判基礎而為被告二人不利之認定（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。綜上查證，本諸罪疑惟輕原則，尚難認被告乙○○、甲○○持有本案第一、二級毒品行為，其主觀上係意圖供販賣所用，或係基於販賣之故意而販入之，公訴人認被告二人所為係犯行為時毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，尚有誤會。

㈤綜上所述，被告乙○○、甲○○共同持有本件第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。

三、論罪理由按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款規定之第一級毒品及第二級毒品。查毒品危害防制條例於92年6月6日修正，同年7月9日公布，93年1月9日生效，該次修正其中關於持有第一、二級毒品部分，其相關條次、構成要件、刑度均未變更，然該條例部分經修正，而該條例全部條文均經重新公布，即有形式上之修正；而刑法第2條第1項比較新舊法之規定，亦於94年2月2日修正，95年7月1日施行；茲比較上開毒品危害防制條例修正前後之規定，新舊法對於被告等並無不同，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪規定，核被告乙○○、甲○○二人所為均係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪；公訴人認被告二人所為係犯同條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，即有未洽，已如前述，惟因起訴之基本事實同一，僅被告主觀上犯意認定不同而已，爰將起訴法條逕予變更。又被告乙○○、甲○○就扣案如附表編號1、2所示毒品與「阿龍」不詳成年男子間，及被告乙○○就扣案如附表編號3、4 所示毒品與「阿龍」不詳成年男子間，均有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告二人所持有之第一級毒品海洛因淨重已超過5公克以上，及第二級毒品甲基安非他命淨重亦已超過10公克以上，應依毒品危害防制條例第11條第4項規定加重其刑。又被告二人同時有上開之持有扣案第一、二級毒品行為，係一行為同時犯修正前毒品危害防制條例第11 條第1項、第2項之持有第一級毒品、第二級毒品二罪，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從重論以同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。又被告乙○○於90年間因贓物案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，於92年4月25日執行完畢；甲○○於87年間因過失傷害案件，經原審法院判處有期徒刑5月確定，於88年7月7日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，其等於有期徒刑執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯；又刑法第47條第1項累犯之規定，亦於94年2月2日修正，95年7月1日施行，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，被告二人均構成累犯，經比較新舊法規定，對被告二人而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑，且均遞加之。又按犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符；經查：本案被告甲○○之查獲情形，依證人陳紀淵於原審審理時所證稱，當時其先對上訴人即被告甲○○表明身分，再對上訴人即被告甲○○盤查，所謂盤查即是身分的確定，相當於臨檢等語，與被告甲○○於原審時所述情節相符（見原審卷第291頁），再佐以扣押物清單所載，被告甲○○主動交付警方之毒品係置放於口袋，無法以目視發覺，是證人陳紀淵自尚未知悉犯罪事實之存在，亦無確切根據得為合理之懷疑；及證人陳紀淵於原審復證稱：其同事僅表示有人從8 樓出來，並未具體敘述該人之特徵、衣著等語，故證人陳紀淵無法確知究何人自8樓下來，亦無從知悉電梯內共有幾人，自無從確認8樓下來之人是否為被告甲○○等情觀之，亦難謂警方已對被告甲○○是否犯罪發生嫌疑。故被告甲○○主動交付毒品與警方時，警方尚未發覺或知悉犯罪事實之存在，且尚未對被告甲○○產生嫌疑，僅依行政檢查程序為被告甲○○身分之確認，並未有任何司法偵查之行為，被告甲○○於當時主動交付毒品與警方，且願接受裁判，自符合自首之要件。又刑法第62條自首之規定，於94年2月2日亦有修正，95年7月1日施行，修正前之刑法係採「必減」規定，修正後之行法則採「得減」規定，比較結果，以行為時之刑法第62條較有利於被告甲○○，故應適用修正前之刑法第62 條前段規定對被告甲○○減輕其刑，並先加後減之。

四、撤銷改判及科刑理由原審以被告乙○○、甲○○二人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告二人所為係犯單純持有第一、二級毒品罪，原審認被告二人係犯意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，即有未洽，被告乙○○、甲○○上訴否認係意圖販賣而持有扣案毒品，即非全無理由，原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人品行不端，均年輕力壯，不知努力向上，俱沾染施用毒品惡習，且與他人共同持有大量毒品，敗壞社會善良風氣，被告乙○○之情節較被告甲○○為重，併被告二人犯罪之動機、目的、所生危害，及犯後曾坦認犯行，非全無悔改之意等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。扣案如附表編號1、3所示之第一級毒品海洛因6包，淨重共計52.14公克，及如附表編號2、4所示之第二級毒品6包，含包裝重共計189.268公克（包裝袋與袋內毒品已不可析離，全體均視為毒品），分別為毒品危害防制條例所屬之第一、二級毒品，均應依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。另用以包裝如附表編號1、3所示第一級毒品海洛因之包裝袋6個，鑑定單位法務部調查局已將之與袋內毒品分離，空包裝袋6個應係共犯「阿龍」所有且供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至如附表編號5-9所示之物品，雖亦在被告乙○○住處查獲，惟不認與被告二人所犯本罪有何直接關連，故不宣告沒收。又同時在被告乙○○住處房間內所查獲用以包裹如附表編號3、4所示毒品用之黑色提袋1只（見偵卷第36頁上方照片），依被告乙○○先前所供應係共犯「阿龍」所有，惟並未扣案，且形式不明，又非違禁物為免執行之困難，故不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第38條第1項第2款，修正前刑法第47條、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。