臺灣高等法院95年度上訴字第2532號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2532號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣桃園監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第561 號，中華民國95年5 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第6238號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告甲○○前因違反保護令、竊盜及違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院依序判處有期徒刑3 月、4 月、4 月確定，前者於民國（下同）90年12月18日易科罰金執行完畢；後二者經接續執行，於94年7 月29日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，於5 年內之94年11月4 日上午8 時許為警採集尿液檢體前回溯26小時內之某時（不含查獲後至採尿之時間），施用第一級毒品海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。爰依累犯之規定，酌情判處有期徒刑8月，並以：扣案之注射針筒3支及止血帶1條，業經被告陳明為其所有且供施用第一級毒品之用（非專供），應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。經核其認事及用法均無違誤，量刑亦甚允當，應予維持，並引用第一審判決書（如附件，其中事實二、第11行及理由三、第15行所載「注射針筒3又」，應更正為「注射針筒3支」；又被告甲○○於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，無論依95年7月1日修正施行前、後刑法第47條之規定，均應論以累犯，不生有利、不利之比較，依修正後刑法第2條第1 項前段之規定，應適用被告行為時之舊刑法，應予補正）記載之事實、證據及理由。

二、檢察官提起上訴及移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第1976號）意旨以：被告甲○○於95年3 月27日為警採集尿液回溯26小時內之某時，在某不詳地點，施用第一級毒品海洛因。經警於95年3 月27日下午4 時30分許，在桃園縣八德市松柏林21之1 號查獲，由臺灣桃園地方法院檢察署以95年度毒偵字第1976號偵辦中。與被告上開經論罪、科刑之犯行，有連續犯關係，為裁判上一罪，原審未及審酌，難認允當云云。惟查，被告於95年3 月27日下午4 時30分許，為警查獲之初，堅決否認有施用第一級毒品及持有注射針筒等物（臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第1976號偵查卷第14頁至第16頁），已難認與經檢察官起訴於94年11月4 日採尿前26小時內之某時施用第一級毒品之犯行，係基於概括之犯意；且該二次之時間相距逾4 月，亦難認係時間緊接，顯無連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退由檢察官另行偵辦。上訴意旨為無理由，應予駁回。

三、檢察官移送併辦意旨另以：㈠被告甲○○於95年3 月4 日中午12時50分許，為警採尿時回溯26小時內之某時，在某不詳處所，施用第一級毒品1 次。嗣於95年3 月4 日上午9 時許，經警在桃園縣八德市○○路836 號4 樓3 號房內查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包，注射針筒2 支、止血帶2 條及空夾鏈袋35個（臺灣桃園地方法院檢察署95年毒偵字第2747號）；㈡被告甲○○自95年6 月間起至同年月30日止，在臺灣地區某處，施用第一級毒品海洛因。嗣於95年7 月19日晚間11時20分許，在桃園縣八德市○○路與廣福路口，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因0.55公克及注射針筒1 支（臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第3879號）。查上開檢察官移送併辦之二案，被告施用第一級毒品海洛因之時間，與本件經起訴、論罪科刑部分之犯罪時間，相距分別達4 月、7 月，均難認係時間緊接之連續犯，本院無從併予審究，均應退由檢察官另行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 吳昭瑩

附錄：本案論罪科刑法條全文