臺灣高等法院95年度上訴字第2715號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2715號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

扶助律師孫隆賢律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

扶助律師楊思勤律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第17號，中華民國95年 6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第4934號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國（下同）83年間，因槍砲、藥事法、麻醉藥品管理條例、恐嚇等案件，合併應執行有期徒刑4年6月，於83年3 月3 日入監，於85年4 月25日假釋出監，嗣因撤銷撤銷假釋，於88年3 月5 日入監執行刑3 年5 月4 日，於91年6 月7 日縮刑期滿執行完畢。

二、乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有，竟於94年11月中旬（起訴書記載為下旬有誤，應予更正）某日，在基隆市○○區○○路222號長庚醫院病房內以一小包安非他命新台幣1 千元之價格，販賣予丙○○。

三、丙○○基於轉讓安非他命之概括犯意，自94年11月中旬某日起至94年12月3日止，連續在上址及基隆市○○區○○街217 號10樓，乙○○住處，臺北縣萬里鄉○○村○○街1號3樓楊濠丞住處等地，以無償讓與之方式，丙○○轉讓第二級毒品安非他命予乙○○10幾次。

四、案經台北縣政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、乙○○販賣毒品部分：

㈠訊之上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣毒品之犯行。惟查被告如何於上揭事實（二）部分之時地販賣第二級毒品予楊濠丞之事實，已據證人丙○○及在場目睹之證人甲○○分別於原審結證屬實，而被告與丙○○於上述時間兩人通聯甚為密集，有0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽，當時被告亦正在長庚醫院基隆分院住院中，亦有該院95年3月9日（95）長庚院基字第0265 號函及所附乙○○病歷影本在卷可稽，事實已臻明確。

㈡雖然證人丙○○嗣改稱：乙○○說缺錢，是要賣手機云云，但被告並未提出販賣手機之資料，供本院調查，證人之證言，顯係故為迴護被告之詞，不足採信。

㈢查被告明知安非他命係屬第二級毒品，不得非法販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。原審論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，固非無見。惟被告應成立上述販賣第二級毒品罪，已如前述，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決關於此部分不當，雖無可取。惟原判決關於此部分，既有不當，自應將該部分暨執行刑撤銷改判。被告於83年間，因槍砲、藥事法、麻醉藥品、肅清煙毒、恐嚇取財等案件，經臺灣基隆地方法院及本院，分別判處有期徒刑8 月、1 年1 月、7 月、3 年、10月確定，經本院定應執行刑為有期徒刑4 年6 月，於91年6 月7 日執行完畢，有其前科紀錄表在卷可稽，5 年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。又94年2 月2 日修正公布之刑法，業自95年7 月1 日起施行。關於累犯之規定，於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並加重其刑（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。爰審酌被告有犯罪前科，行為後否認犯行，並無悔意及所販賣之次數及數量等一切情狀，量處有期徒刑7 年2 月示懲，販賣毒品所得新台幣1000元，依法應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈣公訴意旨以被告自94年10月初起至12月7 日止（除上述論罪之一次外）在基隆市○○街217 號10樓住處，以每小包新台幣1000元之價格販賣第二級毒品安他命予丙○○10幾次云云，此部份之事實，為被告所否認，而除證人丙○○之證言外，並無其他佐證，足以證明被告確有上開犯行，此外，亦查無其他積極證據，足以證明被告確有此部份之犯行，被告此部份之犯行，即屬不能證明。因檢察官係以此部份與前開論罪部分，有連續犯之關係，為裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。

二、丙○○轉讓毒品部分：

㈠訊之上訴人即被告丙○○否認有此部份之犯行，惟查此部份之犯行，已據被告丙○○於原審坦承不諱，核與證人乙○○結證之情節相符，另一證人即查獲之警員歐耀輝於原審亦證稱：本件係據線報而查獲被告，線報有表示被告與乙○○會互調毒品等語屬實，參酌被告與乙○○於0000000000及0000000000、0000000000號等行動電話雙向通聯紀錄，在94年11月15日至同年12月6日之間，雙向通聯極為頻繁，足證被告與乙○○關係極為密切，乙○○係駕駛計程車為業，已據其供明在卷，又無證據顯示因業務而聯絡，被告與乙○○確有互調轉讓毒品之情事，已足認定。

㈡核被告此部份所為係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，其先後轉讓第二級毒品之犯行，時間緊接，手法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，依法加重其刑（檢察官不雖僅就12月7日之一次起訴，惟其既有多次轉讓行為，時間緊接，罪名相同，自為連續犯裁判上一罪，其餘事實自為起訴效力所及，應一併審判，原判決漏未記載，但於理由內已詳予論述，本院應補述如上）。又94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7月1日起施行。被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。原審因而就此部分，適用上開法條，審酌被告有毒品前科，不思戒除毒癮，竟於自己施用之餘，多次轉讓安非他命供他人施用，及其轉讓之次數，犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，認事用法及量刑，核無不當，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決關於此部分不當，為無理由，應予駁回。

三、丙○○販賣毒品無罪部分：

㈠公訴意旨以丙○○自94年11月下旬起至12月5、6日止，分別在臺北縣萬里鄉○○村○○街1號3樓及基隆市○○區○○街217號10樓等處，以0.1公克1000元價格販賣第二級毒品安非他命予乙○○，共計4、5次，因認丙○○另犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二基毒品罪，先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，依法加重其刑等語。

㈡檢察官認被告丙○○有此部份犯行，係以證人乙○○之證述為其論據。訊之上訴人即被告丙○○矢口否認有此部份之犯行，而除證人乙○○證述被告丙○○有販賣第二級毒品安非他命予伊外，並無其他證據足資佐證，至於證人歐耀輝雖於原審結證被告與乙○○有互調毒品之情事，但所講互調毒品，並非就是販賣毒品，此外又查無其他積極證據足以證明被告確有此部份之犯行，被告此部份之犯罪，即屬不能證明，原審未詳加審認，遽為諭知意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，自有可議。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決關於此部分不當，求為撤銷改判，為有理由。自應將原判決關於此部分連同執行刑一併撤銷改判，另為諭知被告此部份無罪之判決。

四、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段，第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法　官 林堭儀

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬以下罰金。