臺灣高等法院95年度上訴字第2726號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2726號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　國民

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第373號，中華民國95年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第880號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於89年間曾因妨害自由案件，經判處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日確定，於91年4月30日入監執行，於91年10月29日執行完畢出監。於90年間因施用第二級毒品安非他命案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分。於90年間又因施用第二級毒品安非他命案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再由檢察官為不起訴處分。於91年間復因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經送強制戒治（停戒後付保護管束，因法律修正而未完成全部戒治療程），同一案件經檢察官提起公訴，經分別判處有期徒刑7月、4月，並定應執行有期徒刑9月確定，又於92年間因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經分別判處有期徒刑8 月、5月，並定應執行有期徒刑11月確定，再於93年間因詐欺罪，經原法院判處有期徒刑3月確定，上開三罪再經原法院定應執行有期徒刑1年確定，上開五罪接續執行，於94年8 月16日縮刑期滿出監，詎其仍不知毀悛，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年2月6日晚上7時許，在臺北縣瑞芳鎮友人住處，以將安非他命置於玻璃球吸食器內，再以打火機加熱吸取其加熱後散發煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95 年2月7日晚上7、8時許，在臺北縣瑞芳鎮某朋友住處，以將海洛因摻入香煙內吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同月9日23時45分許，在臺北縣瑞芳鎮○○街170 之1號住處門口為警依毒品危害防制條例第25條規定強制通知其至警局採尿送驗有毒品反應因而查獲。

二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報告偵辦起訴，甲○○於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及甲○○之意見後，經原審合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

理由

一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲時所採尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司（起訴書誤載為昭信科技顧問股份有限公司）檢驗結果，確呈安非他命類及嗎啡類陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽。此外，復有不起訴處分書、起訴書、判決書及本院被告前案紀錄表一份存卷足參，足認被告之自白與事實相符，自足採為認定事實之基礎。本件事證明確，被告犯行堪以認定。至公訴人雖又指稱被告於原審及本院時均自承伊於95年2月初，尚有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各2次，被告應成立連續犯云云，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告固於原審及本院時供承此部分犯行，然除其自白外，並無其他證據足以佐證，本院自無從僅以其單一自白為認定此部分犯罪事實之證據，附此敘明。

二、新舊法比較適用

(一)按94年1月7日修正公佈，95年7月1日施行之修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為之法律。」。

(二)被告有如事實欄所載之犯行及執行情形，有本院被告前案紀錄表一份附卷可稽，於5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。

(三)又被告行為後，刑法第51條有關定應執行刑之規定業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：．．．五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：．．．

五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。

(四)經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之刑法並不較有利於被告，本件應適用被告行為時刑法之規定論處。

(五)再者，被告行為後法律有變更者，依被告行為時刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依被告行為後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判，惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依被告行為時之刑法第47條加重其刑。

四、原審基於上述理由，因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，被告行為時刑法第11條前段、第47條、第51條第5款各規定，於審酌被告前有多次施用毒品之前科，猶不知戒除毒品惡習，竟於前案執行完畢半年之時間即再續為施用毒品，顯見其毒癮甚深，自不宜輕縱，並審酌其所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害及其施用之次數、被告事後坦承犯行之態度等一切情狀，分別就其施用第一級毒品部分，量處有期徒刑8月、施用第二級毒品部分，量處有期徒刑5月，並定應執行有期徒刑11月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，未據上訴理由，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄