臺灣高等法院95年度上訴字第3340號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3340號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1153號，中華民國95年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第850號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國87年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以87年度訴字第1551號判決判處有期徒刑5月確定，且因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度上更二字第715 號判決判處有期徒刑5年10月確定，上開二罪刑復經本院裁定定應執行有期徒刑6年1月確定，送監執行於92年8月22日縮短刑期假釋出監，於93年7月1日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）；又於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第52號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第367號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經執行6個月以上，認無繼續執行強制戒治之必要，於94年10月25日執行完畢釋放出所，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於94年11月7日，以94年度戒毒偵字第414號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命）之概括犯意，自95年1月初某日起至同年月18日止，在臺北縣五股鄉○○路○段301巷3號之住處，將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，以每1、2小時施用1次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次，另將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器上用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，以每1、2小時施用1次之頻率，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先於同年月15日4時30分許，在其上開住處2樓為警查獲，並扣得如附表編號1至3所示之物，且經採集其尿液送驗；再於同年月18日10時30分許，為警在臺北縣蘆洲市○○路355巷2號之荷堤汽車旅館第307室查獲，並扣得如附表編號4至12所示之物，再採集其尿液送驗，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局蘆洲報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

二、被告經本院合法傳喚，未到庭應訊，惟查上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中坦承不諱，且被告先後2次為警查獲後所排放尿液，經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司，以EIA酵素免疫分析法及GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應之情，有該公司95年2 月8日濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體編號對照表各2紙及前開第一次為警查獲之照片12幀在卷足參，並有被告所有如附表編1至8所示分別供其施用第一、二級毒品所用之物扣案可資佐憑，而扣案如附表編號1、4、6所示之物，經分別送請法務部調查局、臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，確含第一級毒品海洛因成分之情，有該局95年3月22日調科壹字第060011390號、95年4月7日調科壹字第060011389號鑑定通知書、該公司95年2月15日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可佐，足認被告自白與事實相符。至被告於本院審理時雖辯稱：係同時施用海洛因及甲基安非他命云云，然此與被告於偵查中明確供認：「（問：如何施用？）摻在香煙中，大約是1、2個鐘頭施用1次。（問：是否混用其他毒品？）沒有。我有施用海洛因、安非他命，有什麼就吸什麼。我安非他命也是1、2個鐘頭用1次。安非他命是用吸食器燒烤生煙吸的」等語明確，是被告翻異前詞改稱同時施用云云，無非事後圖減刑責之詞，委無可採。再被告有如事實一之㈡所示之強制戒治執行完畢之情，有本院被告前案紀錄表及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度戒毒偵字第414號為不起訴處分各1件在卷可佐，顯見其係於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用第一、二級毒品之罪甚明。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告為警查獲後所排放之尿液及扣案如附表二編號3所示之物扣，經檢驗均呈甲基安非他命陽性反應（已如前述），可知被告所施用之第二級毒品乃係甲基安非他命，而非安非他命，檢察官誤認被告係施用安非他命，尚有誤會。其先後多次施用第一、二級毒品之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆所為，為連續犯，應依刑法第56條規定，分別論以一罪，並加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。檢察官雖就被告於95年1月16日以後，施用第一、二級毒品之犯行事後另行提起公訴（95年度偵字第2062、2129、2261號），並經原審法院另案以95年度訴字第1448號案件審理，惟此與先繫屬之本案起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官當庭擴張起訴犯罪事實，此經原審依職權調取該案卷宗核閱屬實，確為本案起訴效力所及，本院自應併予審究。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。被告有如事實一之㈠所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並依法就其上開所犯施用第一、二級毒品之犯行分別遞加重其刑，

四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款之規定，及審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處有期徒九月及五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年。又被告於犯罪時，刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。復說明扣案如附表編號1、4、6所示之物，分別係查獲之第一、二級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又如附表編號2、5、7所示包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），再如附表編號2、8所示之物，均係被告所有，分別供其施用第一、二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至扣案如附表編號9至12所示之物，與被告本件施用毒品犯行無關，自無於本案併予宣告沒收之必要。其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告未附理由提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法　官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。