臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1506號，中華民國95年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2644號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）87年間因侵占案件，經臺灣板橋地方法院以88年度易字第1378號判決有期徒刑3月，緩刑3年確定；又於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院88年度毒聲字第324號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年2月4日以88年度偵字第2544號為不起訴處分確定，又於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第1925號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，亦認無繼續施用毒品傾向，而由同署檢察官於88年4月12日以88年度偵字第7324號不起訴處分確定；另於88年間復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2865號裁定令入戒治處所強制戒治，於90年8月11日戒治期滿，檢察官據以起訴，經臺灣臺北地方法院於89年6月13日以88年度易字第3353號判處有期徒刑6月，於89年7月17日確定；復於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於90年9月19日以90 年度訴字第758號，就施用第一級毒品罪部分，判處有期徒刑7月，就施用第二級毒品罪部分，判處有期徒刑5月，定應執行刑為有期徒刑10月，上述緩刑復經撤銷，3案接續執行，於91年10月1日因縮短刑期假釋出監，於91年12月26日縮短刑期執行完畢；再於92年間因違反上揭條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第32 5號，就施用第一級毒品罪部分，判處有期徒刑8月，就施用第二級毒品罪部分，判處有期徒刑6月，定應執行刑為有期徒刑1年，於94年1月5日確定，於94年11月24日縮短刑期執行完畢。

二、詎甲○○不思悔改，竟分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之故意，於前揭強制戒治期滿後5年內之95年4月1日中午某時，在臺北縣板橋市○○路6號富麗賓館6 12室內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，旋於同日下午5時20分許，在前述賓館613室，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因13包（淨重3.75公克、空包裝總重3.17公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（起訴書誤載為1包；毛重共2公克，經取樣0.013公克鑑驗，驗餘毛重1.98 7公克）、分裝鏟3支、玻璃球1個、已使用注射針筒3支、摻有海洛因注射針筒2支及電子磅秤1台。

三、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

一、上訴人即被告甲○○於原審審理時，坦承前揭事實不諱，又其於為警查獲後，於95年4月2日凌晨4時20分許經警採集之尿液檢體，經臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，復經氣相層析質譜儀法確認，亦有嗎啡（18581ng/ml）、可待因（2704ng/ml）、安非他命（3363ng/ml）、甲基安非他命（33291ng/ml）陽性反應，有該公司同月7日濫用藥物尿液檢驗報告附卷得佐；又扣得之白粉13包，經送法務部調查局鑑定，其結果認均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重3.75公克，空包裝重3.17公克，純度9.5﹪，純質淨重0.36公克，有該局95年5月26日調科壹字第060011709 號鑑定通知書在卷得憑；另扣案之晶體2包，經檢送臺灣檢驗公司檢驗，毛重共2公克，經取樣0.013公克，以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘毛重1.987公克，復有該公司同年4月3日濫用藥物檢驗報告可證。

二、按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以藥檢1 字第8114885 號函述綦詳；又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢1 字第001156號函可按。查目前之尿液檢體毒品反應鑑驗方法，以氣相層析質譜儀分析法最為精確，並可排除服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性，再參諸海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後，經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為本院職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局上揭函文敘明無誤，且觀以目前一般常見施用之第一級毒品為海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者，復有前述扣案之第一級毒品海洛因多包可稽，足徵被告施用之第一級毒品應為海洛因。茲本件被告尿液檢體經以氣相層析質譜儀分析法確認，鑑出被告尿液確有嗎啡及甲基安非他命等陽性反應，是可確信被告於採集尿液檢體前約分別於26小時、96小時內扣除為警查獲後被告不可能施用毒品期間內之某時，確曾施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為。承上所述，被告之前揭自白，應合於事實。

三、查被告於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第324號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年2月4日以88年度偵字第2544號為不起訴處分確定，又於同年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第1925號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，亦認無繼續施用毒品傾向，而由同署檢察官於同年4月12日以88年度偵字第7324號不起訴處分確定；另於同年間復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2865號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年8月11日戒治期滿，有附卷之前述不起訴處分書電腦列印本、本院被告前案紀錄表等可憑。此外，本件尚有查獲現場照片、扣案物品照片、扣押物品目錄表、扣押物品清單得參。綜上所見，本件被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯行，事證業臻明確，均堪認定。

四、核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；又其施用第二級毒品安非他命之行為，則犯同條第2 項之施用第二級毒品罪。其分別持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，各為其施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論。查被告於87年間因侵占案件，經臺灣板橋地方法院於88年5月24 日以88年度易字第1378號判處有期徒刑3月，緩刑3年，確定，又於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院88年度易字第3353號判決有期徒刑6月確定，復於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院90年度訴字第758號，就施用第一級毒品罪部分，判處有期徒刑7月，就施用第二級毒品罪部分，判處有期徒刑5月，定應執行有期徒刑10月，前述緩刑復經撤銷，3案接續執行，於91年10月1日因縮短刑期假釋出監，於91年12月26日縮短刑期執行完畢，再於92年間因違反上揭條例案件，經原審93年度訴字第325號，就施用第一級毒品罪部分，判處有期徒刑8月，就施用第二級毒品罪部分，判處有期徒刑6月，定應執行有期徒刑1年，於94年1月5日確定，於94年11月24日縮短刑期執行完畢，有上開被告前案紀錄表在卷可稽，是被告係於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上2罪。而被告於實行本件犯罪後，刑法第47條業於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日施行。該條修正後規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」其修正前係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」茲本件被告不論依該條修正前或修正後之規定，均構成累犯，故該條修正對被告而言，並無有利或不利之別，依新修正刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第47條規定，論以累犯。又被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次按，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」此與修正前同款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」相互比較，以修正後之規定對被告並無何有利之情形，依新修正第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。

五、原審審酌被告有前述多項犯罪紀錄，有上揭被告前案紀錄表可考，足見其素行欠佳，其於受觀察、勒戒及強制戒治後，猶另萌施用毒品之犯意，再犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，其漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，行為可訾，及施用毒品祗係戕害其自己身心，並無加害他人，兼衡本件其施用毒品種類、次數、犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，新修正刑法第2條第1項前段、修正前刑法第47條、修正前第51條第5款，就被告施用第一級毒品部分，判處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因壹拾叁包（淨重叁點柒伍公克），沒收銷燬之，空包裝（總重叁點壹柒公克）予以沒收，就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘毛重壹點玖捌柒公克）沒收，其毒品部分，沒收銷燬之。而後定應執行刑為有期徒刑壹年，並重複為沒收及沒收銷燬之諭知，至扣案之分裝鏟3支、玻璃球1個、已使用注射針筒3支、摻有海洛因注射針筒2支、電子磅秤1台，被告堅詞否認係其所有，且查無其他證據可資證明此等物品乃被告所有，故不為沒收之宣告，於理由中敘明，經核並無不合。

六、被告提起上訴，空言指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

八、檢察官移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5055號）略以：被告甲○○於95年7月17日為警採尿時回溯26 小時、96小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣於95年7月17日晚間10時許，在臺北縣板橋市○○○路○段3號，為警查獲，並扣得海洛因4包（共淨重1.02公克）、安非他命3包（共淨重0.93公克）等物，認此部分犯行與前述論罪之犯行有連續犯之關係，而移送併辦。惟刑法第56條有關連續犯之規定，已於94年2月2日公布刪除，並自95年7月1日起施行，檢察官移送併辦部分之犯罪時間在95年7月1日新修正之刑法施行之後，自不得認此部分與前述之犯行有連續犯之關係，本院無從併辦，應退回檢察官另行偵查，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 張連財