臺灣高等法院95年度上易字第1228號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1228號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度簡上字第23號，中華民國95年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第5334號；移送併案審裡案號：95年度毒偵字第2919號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒，執行後後認無繼續施用毒品傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國（下同）87年10月22 日以87年度偵字第14721號不起訴處分書為不起訴處分確定。復因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於88年12月7日以88年度毒聲字第7406號裁定送強制戒治，再經本院於89年2月19日以89毒抗字第48號裁定抗告駁回確定；嗣執行後，再經原法院於89年11月30日以89年毒聲字第7499 號裁定停止強制戒治處分之執行，剩餘期間交付保護管束，並於同年12月27日出所，至90年7月3日保護管束期間屆滿（原應係同年6月14日期滿，惟其中89年10月25日至89年11月13日，計19日遭借提執行觀察勒戒，故保護管束期間延長之），原停止強制戒治處分之裁定未經撤銷，其強制戒治視為執行完畢。又因毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，經臺灣桃園地方法院於90年2月1日以89年度桃簡字第1626號判處有期徒刑5月確定，於91年3月23日執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經同法院以於90年12月31日以90年度易字第2414號判處有期徒刑10月，再經本院於91年5月22日以91年度上易字第989號駁回上訴確定；復因施用第二級毒品案件，經原法院於92年11月11日以92年度易字第1327號判處有期徒刑8月，提起上訴後又於93年2月4日因撤回上訴確定；又因竊盜案件，於93年以92年度桃簡字第1892號判處有期徒刑5月確定；上開91年度上易字第989號判決、92年度桃簡字第1892號判決2罪所處徒刑，並經臺灣桃園地方法院於93年5月14日以93年聲字第1182號，裁定其應執行刑有期徒刑1年1月確定，再與92年度易字第1327號判決所處徒刑接續執行，而於93年12月9日縮短刑期假釋出監，迄94年5月9日縮刑期滿因假釋未經撤銷視為執行完畢。

二、詎甲○○猶不知悛悔，於上開強制戒治執行完畢5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年9 月15日起至同年11月27日止，連續在桃園縣大溪鎮○○里○○鄰○○路14號住處、桃園縣八德市○○路○段1425號「大溪地汽車旅館」507號房等地，施用甲基安非他命多次，平均2、3日1次；又於95年5月15日21時警詢中採尿回溯96小時內之某時，在不詳處所施用甲基安非他命1次。嗣於：

㈠94年9月17日上午5時30分許，在八德市○○路○段1425號「大溪地汽車旅館」507號房內遇警臨檢，扣得其所有供施用安非他命用之「多喝水」寶特瓶吸食器1組，經帶至警局訊問；在警詢中採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命之陽性反應，而為警查獲。

㈡於94年11月29日11時25分許，經內政部海巡署海岸巡防總局北部巡防局人員持臺灣桃園地方法院法簽發之搜索票至桃園縣大溪鎮○○路14號搜索，扣得其代友人保管之海洛因1 包（持有第一級毒品部分，另經聲請簡易判決處刑）；經帶至巡防局詢問；在詢問中採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命之陽性反應，而為警查獲。

㈢於95年5月15日19時許，在八德市○○街93巷3號前遇警，慌忙將持有之甲基安非他命一包（原送驗時重0.745公克，驗餘重量0.740公克，含2個塑膠袋）丟棄地上，而為警扣得；經帶至警局訊問；在警詢中於同日21時經警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命之陽性反應，而再度為警查獲。

三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請，及內政部海巡署海岸巡防總局北部巡防局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併辦。

理由

一、訊據被告甲○○在本院審理中坦承自94年9月15日起至同年11月27日止，連續在桃園縣大溪鎮○○里○○鄰○○路14號住處、桃園縣八德市○○路○段1425號「大溪地汽車旅館」507號房等地，施用甲基安非他命多次之事實，但否認有其餘之犯行，辯稱：當天我只是去我朋友家，警察就衝進來，我沒有吸食毒品，是當時我生病在服藥云云。惟查：

㈠被告甲○○在本院審理中對94年9月15日起至同年11月27日止，施用甲基安非他命多次之犯行已自白不諱。而被告於94年9月17日上午5時30分許、94年11月29日11時25 分許94年10月26日15時許，為警查獲後；警詢中採尿送驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，分別有桃園縣警察局楊梅分局偵辦甲○○毒品案被採尿人姓名編號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年10月05日濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及濫用藥物取液檢驗檢體監管紀錄表（見偵字第5334號卷第21頁、第54頁，偵字第6458號卷第61頁，偵字第號卷第26頁、）；及如附表貳編號㈠所示證物扣案為證。被告此部分之自白，核與事實相符，自屬可信。

㈡次查，安非他命經口服投與後，約百分之七十於20小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，如僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81藥檢壹字第001156號函可憑。又，以氣相層析質譜儀之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第03039號函可參。被告在警詢中於95年5月15日21時採其尿液經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有大溪分局偵辦毒品案被採尿人姓名編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司95年5月22日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可查（見偵字第2919號卷第23頁、第39頁）。又被告於95年5月15日警扣得之結晶，兵送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，原送驗時重0.745公克，驗餘重量0.740公克（含2個塑膠袋），有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950007088號檢驗成績書在卷可憑（見本院卷）。再查，被告雖辯稱：伊沒有吸食毒品，是當時我生病在服藥等語；惟並未能陳報所服用藥物之名稱以供本院查證，其所辯自無足採。則被告於為警詢中採尿回溯96小時內之某時，在不詳處所，有施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，亦堪認定。

㈢被告甲○○前另因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒，執行後後認無繼續施用毒品傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於87年10月22日以87年度偵字第14721號不起訴處分書為不起訴處分確定。復因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於88年12月7日以88年度毒聲字第7406號裁定送強制戒治，再經本院於89 年2月19日以89毒抗字第48號裁定抗告駁回確定；嗣執行後，再經原法院於89年11月30日以89年毒聲字第7499號裁定停止強制戒治處分之執行，剩餘期間交付保護管束，並於同年12月27日出所，至90年7月3日保護管束期間屆滿（原應係同年6月14日期滿，惟其中89年10月25日至89年11月13日，計19日遭借提執行觀察勒戒，故保護管束期間延長之），原停止強制戒治處分之裁定未經撤銷，其強制戒治視為執行完畢，此有本院89毒抗字第48號裁定、90年度毒抗字第25號裁定、被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案紀錄查註表、臺灣桃園地方法院89年度毒聲字第7499號刑事裁定各1 份在卷可參。是被告係於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，甚為明確。

㈣本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪法條：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪；其施用第二級毒品甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。又，被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。

㈡公訴人雖僅就被告於94年9月17日為警查獲採尿前回溯96 小時內某時施用甲基安非他命之犯行（即原判決所認定之94年9月15日）聲請簡易判決處刑；惟被告其餘施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，與原已起訴之被告施用甲基安非他命行為，既有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審判。

㈢被告前曾因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於90年2月1日以89年度桃簡字第1626號判處有期徒刑5月確定，於91年3月23日執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經同法院以於90年12月31日以90年度易字第2414號判處有期徒刑10月，再經本院於91年5月22日以91年度上易字第989 號駁回上訴確定；復因施用第二級毒品案件，經原法院於92年11月11日以92年度易字第1327號判處有期徒刑8月，提起上訴後又於93年2月4日因撤回上訴確定；又因竊盜案件，於93年以92年度桃簡字第1892號判處有期徒刑5月確定；上開91年度上易字第989號判決、92年度桃簡字第1892號判決2罪所處徒刑，並經臺灣桃園地方法院於93年5月14日以93年聲字第1182號，裁定其應執行刑有期徒刑1年1月確定，再與92年度易字第1327號判決所處徒刑接續執行，而於93年12月9日縮短刑期假釋出監，迄94年5月9日縮刑期滿因假釋未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑；其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞予加重其刑。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：原審未及就被告在95年5月15日21時警詢中採尿回溯96小時內之某時，在不詳處所施用甲基安非他命1次之犯行併予審判，尚有未洽。被告之上訴意旨指摘原審量刑過重，及否認有於95年5月15日21時警詢中採尿回溯96小時內之某時，在不詳處所施用甲基安非他命1次之犯行，雖無理由；然原判決既有前述之可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、施用毒品之種類期間，施用毒品雖係自戕行為，然對社會治安及善良風俗已造成相當之傷害，及被告犯罪後已坦承犯罪之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表壹所示之物，係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案如附表貳編號㈡所示放置第二級毒品甲基安非他命之塑膠袋二只，與所放置上開毒品，在客觀上並非不能析離，且扣案之塑膠包裝袋係用以放置毒品防止逸漏，以便於攜帶、施用，為供犯罪所用之物，且與所包裝之毒品均經認定為被告所有，自應依刑法第38條第1項第2款前段之規定，併予宣告沒收；扣案如附表貳編號㈠所示供施用安非他命用之「多喝水」寶特瓶吸食器1組，乃係供施用第二級毒品甲基安非他命之物，且經被告陳明為其所有，自應依刑法第38條第1項第2款後段之規定，併予宣告沒收。至於，其餘警方查獲之其餘施用工具，即ＡＢ優酪乳瓶吸食器1組、玻璃球吸食器1個，據被告於原法院審理時否認為其所有（見原審卷第62頁）；本院審酌被告對於其施用毒品犯行均已坦承，就上開無甚價值之施用工具為何人所有一點，應無不實供述之必要，其陳述應可採信，故上開工具爰不併予宣告沒收。

四、刑事訴訟法第370條規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。本件雖係被告提起上訴，然本院已因檢察官另移送有連續犯關係之犯行併案審理，原審連續犯適用之法條尚有不當，本院因之撤銷原判決改行自為判決，揆諸首揭法條規定，自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條但書、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。