臺灣高等法院95年度上易字第2498號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第2498號

上訴人

臺灣台北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院九十五年度易緝字第一九二號，中華民國九十五年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國九十年間因施用第二級毒品案件，經臺灣台北地方法院以九十年度毒聲字第一一二一號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十年八月十三日以九十年度毒偵字第九三八號為不起訴處分確定。又於九十二年間因持有改造手槍及施用第二級毒品，經本院以九十三年度少連上訴字第一一一號、臺灣台北地方法院以九十三年度簡字第五六三號，分別判處有期徒刑一年六月、六月確定，嗣經本院以九十三年度聲字第一一八四號定應執行刑有期徒刑一年十月確定，並於九十三年七月十三日入監執行，甫於九十四年九月二十六日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍未戒除毒癮，另行基於施用第二級毒品大麻之概括犯意，先於九十四年十二月三十一日凌晨三時許，在臺北市○○○路友人李朝祥所駕駛之車號六六二二－ＦＬ號自小客車上，以李朝祥提供之煙斗盛裝大麻加以燃燒後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品大麻，復於同日凌晨四時二十分許，在臺北市○○區○○街某酒店內，以同法再施用第二級毒品大麻。嗣為警於同日凌晨四時五十分許，在臺北市中山區○○○路與民權東路口查獲，並扣得上開施用毒品之器具煙斗一支。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審易緝字第一九二號卷第二三、二四頁，本院卷第二八至三０頁），核與證人李朝祥之證述相符（見毒偵字第一三二號卷第十四至二四、七四至七六頁），且被告為警查獲後所採集之尿液，經送鑑定以氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈大麻類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年一月二十日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見毒偵字第一三二號卷第九三頁）。據上，足徵被告自白核與事實相符。又被告有如事實欄所載之毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第九至一三頁），是被告於前所實施之觀察勒戒執行完畢後五年內再犯本件施用第二級毒品罪，足堪認定。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、按大麻屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告先後施用第二級毒品之行為，其時間緊接，方法相同，均觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，具有連續犯關係。被告行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定業於九十五年七月一日修正刪除生效，依新法規定，被告上揭行為應予分論併罰，惟依刑法第二條第一項比較新、舊法之結果，以依修正前刑法第五十六條連續犯規定論處較有利被告，自應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告有如事實欄所述之前科，於九十四年九月二十六日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第十一頁反面），其受前開徒刑之執行完畢後，五年以內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應逕依修正前刑法第四十七條之規定，論以累犯，並加重其刑，及依法遞加之。

三、原審據以論科，固非無見。惟原審判決於事實欄認定本件扣得之物為專供施用毒品之器具煙斗，卻又於理由欄內二㈦認定所扣得之煙斗一支，非專供施用第二級毒品大麻之用等語，所載之理由與事實顯相矛盾，自有未合。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由。被告上訴未具體指摘原審有何不當之處，自無理由。惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，前經觀察勒戒、強制戒治等程序並經法院論罪處刑，仍不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，其施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕、其犯罪之動機、目的、手段，暨犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、扣案之煙斗一支，尚非專供施用第二級毒品大麻之用（保管字號為九十五年度藍保管字第一二０號），且為證人李朝祥所有，業據被告及證人李朝祥供述在卷（見毒偵字第一三二號卷第第二四、七六頁），並非被告所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條（修正前）、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。