臺灣高等法院95年度上訴字第1181號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1181號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

李永裕 律師

上訴人

即被告

丁○○

指定辯護人

李進成 律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第491 號，中華民國95年2 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第2924、3299號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○（綽號阿本）曾因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以84年度訴字第1287號分別判處有期徒刑2年4月、4 月確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院以84年度易字第4582號判處有期徒刑7 月確定，嗣經臺灣桃園地方法院以85年度聲字第849 號定其應執行刑為有期徒刑2年11月確定，於87年1月26日因縮短刑期假釋出監，並於88年5月10日縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。

二、戊○○明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，並分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，先經由不詳管道販入海洛因及安非他命後，再利用其使用之0000000000、0000000000等門號之行動電話作為對外販毒聯絡之工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之金額及方式，販賣第一級毒品海洛因予辛○○1 次（辛○○涉嫌施用毒品部分，由檢察官另行偵辦）；另於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之金額及方式，連續2 次販賣第二級毒品安非他命予甲○○（甲○○涉嫌施用毒品部分，由檢察官另行偵辦）。

三、戊○○明知第二級毒品安非他命，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於附表三所示之時間、地點，連續2 次免費提供不詳數量之安非他命予丙○○施用（丙○○涉嫌施用毒品部分，由檢察官另行偵辦）。

四、丁○○（綽號「阿堂」）明知安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先經由不詳管道販入安非他命後，再利用其使用之0000000000門號之行動電話作為對外販毒聯絡之工具，連續於附表四、附表五所示之時間、地點，以附表四、附表五所示之金額及方式，分別販賣第二級毒品安非他命予己○○、簡志榮各1次（己○○、簡志榮涉嫌施用毒品部分，由檢察官另行偵辦）。

五、丁○○明知第二級毒品安非他命，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於附表六所示之時間、地點，連續5 次免費提供不詳數量之安非他命予己○○施用。

六、嗣經警對於上開戊○○、丁○○所使用之行動電話實施通訊監察後，先於93年9月8日上午11時左右，在宜蘭縣五結鄉○○路○段55巷9號查獲丁○○，並扣得丁○○所有施用毒品所用之吸食器1組；復於93年10月13日上午8時50分許，在宜蘭縣蘇澳鎮○○路10號查獲戊○○，並在戊○○身上扣得其所有之安非他命1包（毛重2公克）、安非他命吸食器1 組，另在戊○○所駕駛車牌號碼U5-4852 號自小貨車駕駛座旁後方起出其所有之海洛因1 包（淨重1.78公克，空包裝重0.38公克）、安非他命2 包（毛重共計28.5公克）；嗣又於93年10月13日上午10時許，在宜蘭縣五結鄉○○○路19之5號3樓扣得如附表十三編號1、2及附表十四所示之物。

七、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件證人甲○○、丙○○、簡志榮、黃群仰等於警詢中之陳述，業經原審指定辯護人及選任辯護人於原審審理中以屬於審判外之陳述而否定其證據能力（原審卷（二）第37、38頁），上開見解並經選任辯護人於本院審理中繼續援用（本院卷第100頁反面）。本院審酌上開證人於警詢中之陳述，並不具證明被告戊○○、丁○○犯罪事實存否之必要性，認選任辯護人上開見解為可採，是本件證人甲○○、丙○○、簡志榮、黃群仰等於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依上開刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。至證人甲○○、丙○○、簡志榮、黃群仰、己○○、辛○○、庚○○於檢察官偵訊時所為之陳述，固亦為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟指定辯護人及選任辯護人就此部分於原審審理中均不爭執其證據能力，復未曾於原審言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當。且其中證人己○○經本院傳拘無著，有本院審理期日傳票送達證書、拘票及拘提無著報告、審理期日筆錄及報到單足稽（本院卷第197頁、第219頁、第220頁、第237頁至第240頁、第245頁、第249頁、第250頁），合於刑事訴訟法第159條之3第3款之情形。故上開證人於檢察官偵訊時所為之陳述，自得為證據。

二、選任辯護人為被告戊○○辯以：被告戊○○的行動電話門號0000000000號遭監聽部分，未看到卷內有監聽票，因違法監聽所製作之監聽譯文，並無證據能力云云。惟：

（一）按通訊保障及監察法業於88年07月14日制定公布，同年月16日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項始得為之，其有急迫之情形，經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，同法第5條、第6條、第11條規定已明。次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項乃定有明文。又「通訊監察書應記載下列事項：⒈案由及涉嫌觸犯之法條。⒉監察對象。⒊監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。⒋監察處所。⒌監察理由。⒍監察期間及方法。⒎聲請機關。⒏執行機關。第5條之通訊監察期間，每次不得逾30日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察」，同法第11條、第12條亦定有明文。

（二）本件關於被告戊○○所使用之行動電話門號0000000000號遭監聽部分，係由宜蘭縣警察局以偵查毒品危害防制條例為由，向臺灣宜蘭地方法院檢察署聲請自93年8 月24日下午5時起至同年9月22日下午5時止，就上開門號0000000000 號核發通訊監察書，並據以實施通訊監察，有臺灣宜蘭地方法院檢察署93年8 月23日93年乙○玲樂聲監字第78號通訊監察書（稿）影本、電話附表（稿）影本及宜蘭縣警察局93年8月23 日警刑業字第0930008062號通訊監察聲請書各1紙在卷可稽(本院卷第188、189、190頁)。而上開通訊監察書已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前開法定要件。上開通訊監察書監察對象雖載為「陳Ａ1 人」，此應為核發通訊監察書之初，依當時線索僅知悉該行動電話門號係由案外人陳麗芳所申請租用（本院卷第191、192頁），為客觀環境所致，尚難認監聽對象未明確載明「戊○○」之本名，即認無合法監聽之權源。再者，本件被告戊○○所使用之另1支行動電話門號0000000000 號及被告丁○○所使用之門號0000000000號遭監聽部分，亦分據臺灣宜蘭地方法院檢察署核發通訊監察書，有各該通訊監察書影本及電話附表影本在卷可稽（本院卷第124至第133頁）。綜上，本件監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，應具有證據能力。

（三）又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，屬由公務員本於職務製作之紀錄文書，觀諸譯文所載亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4第1款，亦得為證據。況被告戊○○、丁○○於原審及本院審理中，就檢察官詰問及原審、本院所提示之上開通訊監聽譯文令其等辯認時，均不否認監聽譯文之內容為真正，則該等監聽譯文自有證據能力。

三、選任辯護人另辯以：本件在被告戊○○所駕駛之自小貨車上所取得之安非他命及海洛因，係非法搜索所取得，並無證據能力云云，惟因本院認本件警方所扣得之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，均非販賣或轉讓之客體，與本件待證事實無關，並不得作為認定被告2 人犯罪之證據，是有關上開毒品是否係非法搜索所取得，本院認並無調查之必要，附此敘明。

乙、實體部分

壹、有罪部分

一、訊據被告戊○○對於轉讓第二級毒品安非他命予證人丙○○（即附表三所示）部分、被告丁○○對於轉讓第二級毒品安非他命予證人己○○（即附表六所示）部分均坦承不諱，惟均分別矢口否認有附表一、二及附表四、五所示販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之犯行，被告戊○○辯稱：伊並未販賣海洛因予辛○○，亦未販賣安非他命予甲○○。辛○○曾要伊幫她調毒品，伊未答應；至於甲○○部分，伊僅於93年8 月間在宜蘭縣五結鄉二結村統一超商旁免費提供少量之安非他命予其施用1次，並非連續販賣2次云云。被告丁○○辯稱：伊除免費提供少量之安非他命予己○○施用外，僅曾幫己○○向被告戊○○調過安非他命，並未販賣；另簡志榮原本要向伊買安非他命，因伊並無在賣，所以亦透過被告戊○○去調，但最後並未調到云云。

二、經查：

（一）關於販賣毒品部分：

１、被告戊○○販賣第一級毒品海洛因予證人辛○○（即附表一所示）部分：證人辛○○於93年8月30日13時51分許，使用其住處（03）0000000號電話撥打行動電話門號0000000000號與戊○○聯絡海洛因交易之事，嗣由戊○○駕車至辛○○住處樓下完成交易之事實，業據證人辛○○於檢察官偵訊中證稱：「……（0000000號電話是否妳所有？）是我家的電話。（是否曾向戊○○購買毒品？）有的，我都向他買海洛因，並未購買安非他命。……他都開1部三菱銀色的自小客車來交易。……我1次都買500元，……東西都是他交給我的，我都當場交錢給他。我都用我的家裡電話打他的0000000000號電話與他聯絡毒品交易的事。……8月30日（通訊監察譯文內容）是我與戊○○的對話沒錯，我們是在講毒品交易的事」等語（93年度偵字第3299號卷第94、95頁），及於原審審理中證稱：「……（93年8月30日監聽譯文是否為妳與戊○○的對話？）是的，當天戊○○有拿毒品給我，拿500元1包海洛因。（妳綽號叫小微還是小薇？）小薇。（93年8月30日監察譯文所指的1張是何意思？）……我打電話給戊○○說1張的意思是指要1000元的海洛因。（戊○○在純精路何處交毒品給妳？）在我住處樓下。（妳家電話多少？）0000000號。……（8月30日那天交易究竟是1000元或是500元？）我電話中是要買1000元，但實際上買到500元的毒品海洛因」（原審卷（二）第105至107頁）等語綦詳，並有93年8月30日13時51分起證人辛○○與被告戊○○通話之監聽譯文載明：辛○○：喂，阿宏，先給我1張，我晚上再拿給你。戊○○：喂，誰？辛○○：小薇啦。戊○○：你說什麼？辛○○：我晚上8點再拿給你。戊○○：等一下好嗎？辛○○：我現在人很難過。戊○○：好啦。我等車子回來。辛○○：你到時按一下喇叭。戊○○：好啦。等語明確，而得與證人辛○○上開於檢察官偵訊及原審審理中之證述互為補強，是此部分事實至為灼然。被告戊○○空言辯稱辛○○曾要伊幫她調毒品，伊未答應云云，自無足採。至證人辛○○雖於原審審理中改稱：93年8月至93年9月9日4次海洛因都是伊向姓名年籍不詳綽號「小刀」之成年男子買的，然後均由戊○○交貨，其中2次是將500元交給戊○○，另2次是將500元交給小刀云云（原審卷（二）第107、108頁；被告戊○○其餘3次犯行不另為無罪之諭知，詳後），惟觀諸上開監聽譯文，尚無從佐證被告戊○○確與該姓名年籍不詳綽號「小刀」之成年男子就附表一所示之此部分犯行具有犯意聯絡與行為分擔，是本院自難以證人辛○○上開前後不一且唯一之指訴，即遽認該姓名年籍不詳綽號「小刀」之成年男子亦有參與此部分犯行。

２、被告戊○○販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○（即附表二所示）部分：此部分事實，業據證人甲○○於檢察官偵訊中證稱：「……（0000000000號電話是否你所有？）是的。（有無向戊○○買過毒品？）有的，我都向他買安非他命，我共向他買了2次，第1次買的時間是8月初，第2次是在8月中旬。我每次都向他買1000元，約定交易地點都在二結的統一超商，東西都是他親自交給我的，我也當場交錢給他。他都是開1部三菱銀色自小客車前往交易，我都先打他的0000000000號電話給他。……我（93年8月20日）那次沒有向他買。我剛才說的8月中那次交易是在8月20日前」（93年度偵字第3299號卷第79、80頁）等語綦詳，並有93年8月6日14時21分起證人甲○○與被告戊○○通話之監聽譯文（93年度偵字第3299號卷第91頁）載明：甲○○：大仔買單。戊○○：等一下好嗎？你在那裡？甲○○：剛從員山過去。戊○○：我等一下才會回去。甲○○：又找到1個新貨主。我錢先給你，你再拿1次1.5給我。戊○○：一樣的嗎1.5？甲○○：1.5看你算多少？戊○○：現金嗎？甲○○：沒有現金。戊○○：等有現金再給你。甲○○：不行。別人已經在等了。戊○○：我打電話一下你再過去拿。甲○○：你弄0.5的留1包給我。戊○○：好。這是拿現金的嗎？甲○○：我先拿1個現金給你。戊○○：昨天的嗎？甲○○：對。戊○○：好。那時候過來？甲○○：還要10分鐘。以及93年8月15日下午及晚間渠等2人通話之監聽譯文（93年度偵字第3299號卷第92、93頁）分別載明：（93年8月15日14時44分起）甲○○：回來了沒有？戊○○：回來了。要多少？甲○○：1000。戊○○：好。（93年8月15日21時34分起）甲○○：你拿給我的東西是好的嗎？戊○○：讚的。甲○○：我拿給他們比較，他們說有沒有更好的。戊○○：那算好的了。甲○○：我不懂，他們說不太好，他們說那種就不要了，如有跟他們差不多他們會跟你處理。戊○○：他們處理是多少價錢。甲○○：我還沒有報價。戊○○：那就不用了。……等語明確。上開監聽譯文所載確為證人甲○○與被告戊○○間之對話，亦據證人甲○○及被告戊○○於原審審理中供承不諱（原審卷（二）第156至158頁、第201、202頁）。而上開監聽譯文顯示雙方約定交易之時間分別為93年8月6日14時許及同年月15日14時許至21時許之間，核與證人甲○○於檢察官偵訊中所稱2次交易時間為93年8月初及8月中旬相符；又觀諸監聽譯文中，證人甲○○向被告戊○○表示先付1包的現金、要1000等語，係指要向戊○○購買安非他命1000元，亦據證人甲○○於原審審理中證述明確（原審卷（二）第157、158頁），參以其自承上開93年8月15日21時34分起之監聽譯文係指其拿到的安非他命品質不佳（原審卷（二）第158頁）等情，益徵證人甲○○與被告戊○○間確有安非他命之交易行為；復參諸證人甲○○於檢察官偵訊中證稱被告戊○○都是開三菱銀色自小客車前往交易，亦核與證人辛○○上開所證被告戊○○所駕駛之交通工具完全相同，凡此均足以佐證證人甲○○上開於檢察官偵訊中之證述，確與事實相符，足堪憑信。是被告戊○○辯稱伊僅於93年8月間在宜蘭縣五結鄉二結村統一超商旁免費提供少量之安非他命予甲○○施用1次，證人甲○○嗣亦於原審審理中附和其詞，證稱係被告戊○○拿安非他命予伊施用，伊並未付錢云云（原審卷（二）第159、160頁），顯均係卸責及迴護之詞，自無足採。

３、被告丁○○販賣第二級毒品安非他命予證人己○○（即附表四所示）部分：此部分事實，業據證人己○○於93年10月14日檢察官偵訊中證稱：「（你與丁○○的關係究竟為何？）我與他是朋友，我與小文也是朋友，我是與小文合資一同買的。我們是向丁○○買的，小文與我一起去，但是由我與丁○○交易。我們是向丁○○買安非他命，……買1000元，交易地點在羅東鎮某網咖；……在8月間（向他買）……。毒品是丁○○交給我，我也當場交錢給他。我是打他的0000000000號電話與他聯絡」（93年度偵字第2924號卷第145頁）等語綦詳，另被告丁○○於93年9月8日檢察官偵訊中亦坦稱：「（你是否曾交付毒品予己○○……後，然後向他們收錢？）有的，但是大都是他們先拿錢給我……；也有我先給他們，他們再當場交錢給我……」等語（93年度偵字第2924號卷第79、80頁），並有93年8月12日9時59分起證人己○○與被告丁○○通話之監聽譯文（93年度偵字第2924號卷第100 頁）載明：己○○：堂哥你在家嗎？丁○○：幹什麼？己○○：我要拿，你要不要算便宜一點？丁○○：好的。己○○：你在那裡？你現在有嗎？丁○○：嗯。己○○：你在家裡嗎？丁○○：不在家。己○○：你要不要來我這裡？（問人家要不要用藥，答要用）我只剩1000用多一點。丁○○：好的。己○○：你那邊有沒有球仔？丁○○：你自己去買1個，每次都要用我的。己○○：好的。等語明確。上開監聽譯文所顯示發話方之電話號碼（03）0000000號確為證人己○○之聯絡電話，有證人己○○申請0000000000號行動電話門號時之個人資料1紙（93年度偵字第2924號卷第103頁）在卷足憑，而被告丁○○於93年9月6日遺失行動電話前，係使用0000000000之門號，為被告丁○○所自承（93年度偵字第2924號卷第78、79頁），上開門號復與監聽譯文所顯示受話方之電話號碼相符，是上開監聽譯文所載確為證人己○○與被告丁○○間之對話，應無疑義。又上開監聽譯文顯示雙方約定交易之時間為93年8月12日，核與證人己○○於檢察官偵訊中所稱向被告丁○○購買安非他命之時間係在93年8月間相符；另觀諸監聽譯文中，證人己○○向被告丁○○表示只剩1000，希望丁○○拿多一點，嗣雙方又提及「球仔」（即指吸食器）等語，益徵證人己○○與被告丁○○間確有安非他命之交易行為，且上開譯文中顯示交易之金額為1000元乃至係由被告丁○○本人出面與己○○交易等情，均核與證人己○○上開於檢察官偵訊中所證情節相符，是證人己○○此部分所為向被告丁○○購買安非他命之證言，自堪憑信。是被告丁○○先於檢察官偵訊時辯稱：伊與己○○、阿文只是一同合資去向戊○○購買毒品（93年度偵字第2924號卷第153頁），嗣又改稱：伊僅曾幫己○○向戊○○調過安非他命，並未販賣（原審卷（一）第75頁、卷（二）第198、208頁）云云，以及證人己○○於93年9月13 日

偵字第2924號卷第93、94頁），自均無足採。

４、被告丁○○販賣第二級毒品安非他命予證人簡志榮（即附表五所示）部分：此部分事實，業據證人簡志榮於93年9月8日檢察官偵訊中證稱：「……（0000000000號電話是何人所有？）是我的電話。（你有無向阿堂即丁○○買過毒品？）有的，時間約是在二週前。我向他買安非他命1000元，我都是以我的手機打他的電話，……阿堂的行動電話是0000000000。……（該次交易地點在何處？）我們原約在羅東鎮○○路的羅東高中，後來我騎到北成國小。他打電話問我人在那裡，我說我在長虹加油站。後來我們交易的地點改在北成國小側門交易，時間是在黃昏。東西是他親自交給我，我也當場交錢給他。他是騎機車前往交易，機車的特徵好像是50C.C.的機車，顏色我不記得。我只向他買過1次……。（提示93年8月17日關於證人簡志榮監聽譯文內容）（有何意見？）這是我與阿堂的對話沒有錯，我們是在講買毒品的事，我就是在當天向他買的，那個時間是我剛下班的時候。……（提示被告丁○○口卡片）（阿堂是否此人？）是的」（93年度偵字第2924號卷第19至21頁）等語綦詳，另被告丁○○於93年9月8日檢察官偵訊中亦坦稱：「……（0000000000號電話是否你所使用？）那是我之前用的電話，我在2天前（即93年9月6日前）遺失手機。……（告以93年9月8日證人簡志榮證述內容）（有何意見？）我有交安非他命予簡志榮，也有向他收1000元。……」等語（93年度偵字第2924號卷第78、79頁），並有93年8月17日18時27分起證人簡志榮與被告丁○○通話之監聽譯文（93年度偵字第2924號卷第25頁）載明：簡志榮：阿堂，我柏軒他哥哥阿龍。丁○○：嗯。簡志榮：你現在方便嗎？丁○○：有的。簡志榮：要去那裡，1000。丁○○：看你在那裡我拿去給你。簡志榮：我很趕。丁○○：15分後我打給你，拿到你家去。簡志榮：我家訊號不好。丁○○：15分後你打給我。簡志榮：好的。等語明確。上開監聽譯文所載確為證人簡志榮與被告丁○○間之對話，亦據證人簡志榮於檢察官偵訊、原審審理中（93年度偵字第2924號卷第20頁，原審卷（二）第109、110頁）及被告丁○○於原審、本院審理中（原審卷（二）第195頁、本院卷第100頁）供承不諱，被告丁○○且自承「阿堂」即為其本人（原審卷（二）第194頁），而證人簡志榮使用之行動電話通訊錄中顯示「阿唐」的行動電話門號確為0000000000號，亦經檢察官當庭勘驗無訛，有證人簡志榮使用之行動電話照片4幀附卷可稽（93年度偵字第2924號卷第23、24頁）。又上開監聽譯文顯示雙方約定交易之時間為93年8月17日18、19時許，交易地點係在證人簡志榮住處以外的處所，核與證人簡志榮於檢察官偵訊中所稱向被告丁○○購買安非他命之時間是在黃昏、即當天其剛下班時，而交易地點係在羅東鎮北成國小側門相符，即被告丁○○亦肯認係在北成國小側門將安非他命交給簡志榮（原審卷（一）第75頁），是本件安非他命交易之時間、地點均甚明確；且上開譯文中顯示交易之金額為1000元乃至係由被告丁○○本人出面與簡志榮交易等情，均核與證人簡志榮及被告丁○○上開於檢察官偵訊中所證情節一致，是此部分事實至為顯然。被告丁○○先辯稱：是簡志榮打電話要伊幫忙調安非他命，伊就拜託戊○○幫忙調，結果調到1000元的毒品，伊拿到安非他命即交給簡志榮，1000元則拿給戊○○云云（93年度偵字第2924號卷第79頁，原審卷（一）第75頁），繼又改稱：是伊與簡志榮合資去買毒品，各出500元，錢拿給戊○○，毒品買回來後伊與簡志榮一起施用云云（93年度偵字第2924號卷第154頁，原審卷（二）第164頁），另又稱：簡志榮有打電話要伊幫忙調安非他命，只有1次，但伊未拿毒品給簡志榮云云（原審卷（二）第111頁），迄本院審理中，其又改稱：簡志榮原本要向伊買安非他命，因伊並無在賣，所以透過戊○○去調，但最後並未調到云云（本院卷第98頁反面），其各次答辯均不相同，顯然均係臨訟杜撰之飾卸之詞；另證人簡志榮於原審審理中亦翻異前詞，改稱：其僅有1次打電話請被告丁○○幫忙調安非他命，結果並未調到云云（原審卷（二）第109、110頁），亦顯係迴護被告丁○○之詞，自均無足採。

５、至於被告戊○○販入海洛因、安非他命及被告丁○○販入安非他命之價格，雖未據其等敘明，致本院無從判斷其等販賣之利得若干，惟查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因、安非他命之行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告戊○○、丁○○殊無甘冒重刑而任意將之以原來販入之價、量讓與他人之可能。是被告戊○○、丁○○顯係基於營利之意圖而為毒品之交易行為，至為顯然。

（二）關於轉讓毒品部分：

１、被告戊○○轉讓第二級毒品安非他命予證人丙○○（即附表三所示）部分：關於附表三所示之犯罪事實，業據被告戊○○於檢察官偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（93年度偵字第3299號卷第185、186頁，原審卷（一）第46、74頁、卷（二）第199、203、205、207、208頁，本院卷第98頁），核與證人丙○○於93年10月13日下午檢察官偵訊中之證述情節大致相符（93年度偵字第3299號卷第183、186頁）。雖證人丙○○證稱於93年5、6月至10月初曾向被告戊○○要安非他命8、9次施用云云（93年度偵字第3299號卷第186頁），惟此為被告戊○○所否認，並稱僅給過丙○○2次，未達8、9次等語（同上卷第186頁），則渠等轉讓安非他命之次數自當以2次為可採。至證人丙○○雖曾於同日上午偵訊中證稱：其曾於93年年初至同年10月間至少向被告戊○○買過10次安非他命，每次約買1000或2000元，交易地點包括被告戊○○位於冬山鄉○○路住處附近、五結鄉○○○路19之5號3樓及其於南方澳做漁貨的地方，交易前均由伊打戊○○0000000000號行動電話與其聯絡，再由戊○○親自交貨，並坦承卷附93年8月8日監聽譯文所載即為伊向被告戊○○購買安非他命之對話云云（93年度偵字第3299號卷第59頁），惟觀諸上開監聽譯文之內容（同上卷第65頁），僅足以顯示與被告戊○○交易之對象為證人丙○○之友人「安仔」，丙○○僅代其友人與被告戊○○聯絡，且雙方交易之客體為「軟的，四一」，交易金額為4000元，交易地點在監理站，與證人丙○○上開所稱之交易地點及金額均不相同，是上開監聽譯文所載與證人丙○○前開向被告戊○○購買安非他命之證述，顯係二事而無法互為補強，加之，證人丙○○嗣於檢察官偵訊中已明白表示其於當日上午偵訊時所為之證言與事實不符（93年度偵字第3299號卷第185、186頁），本院自難以證人丙○○上開唯一且與事實不符之證述，以及上開93年8月8日監聽譯文，即遽認被告戊○○有販賣安非他命予丙○○之犯行。

２、被告丁○○轉讓第二級毒品安非他命予證人己○○（即附表六所示）部分：關於附表六所示之犯罪事實，業據被告丁○○於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷（一）第75頁、卷（二）第197、205、207、208頁，本院卷第98頁），核與證人己○○於檢察官偵訊中之證述情節大致相符（93年度偵字第2924號卷第93、146頁）。雖證人己○○證稱於93年4、5月至8月底間被告丁○○曾無償提供安非他命一、二十次予伊施用云云（93年度偵字第2924號卷第93、146頁），惟此為被告丁○○所否認，並稱次數僅有5、6次等語（原審卷（一）第75頁、卷（二）第205、207頁），則渠等轉讓安非他命之次數自當以對被告丁○○較有利之5次為可採。

（三）綜上所述，被告戊○○、丁○○以上各次犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、核被告戊○○販賣海洛因予證人辛○○部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；販賣安非他命予證人甲○○部分，係犯毒品危害防制條例4條第2項販賣第二級毒品罪；免費提供安非他命予證人丙○○部分，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。另核被告丁○○販賣安非他命予證人己○○、簡志榮部分，係犯毒品危害防制條例4條第2項販賣第二級毒品罪；免費提供安非他命予證人己○○部分，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。被告戊○○持有海洛因、安非他命之低度行為，以及被告丁○○持有安非他命之低度行為，均分別為其等販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告戊○○、丁○○行為後，刑法第56條連續犯之規定雖於94年2月2日業經總統令公布刪除，並於95年7月1日生效，其等原構成連續犯之數次犯行，依現行法之規定本各應分論併罰，然此顯然較舊法第56條以一罪論之規定更不利於被告2人，自應依現行法第2條第1項前段適用修正前第56條連續犯之規定處斷。是被告戊○○先後2次販賣安非他命予甲○○、先後2次免費提供安非他命予丙○○，以及被告丁○○先後各1次販賣安非他命予己○○、簡志榮，先後5次免費提供安非他命予己○○等各次犯行，均各時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係分別出於概括之犯意為之，應各依舊法連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（被告戊○○、丁○○所犯連續販賣第二級毒品罪，其法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）。被告戊○○所犯販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪及連續轉讓第二級毒品罪，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。另被告丁○○所犯連續販賣第二級毒品罪及連續轉讓第二級毒品罪，犯意各別，構成要件互殊，亦應分論併罰。公訴人認被告戊○○與被告丁○○就附表四、五所示販賣第二級毒品安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯云云，惟查此部分除被告丁○○之唯一指訴外，並無其他積極證據足證被告戊○○有參與此部分犯行（詳後），是公訴意旨就此部分容有誤會，併此指明。

四、原審據以對被告戊○○、丁○○論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原判決就本院判決附表二所示被告戊○○販賣第二級毒品安非他命予甲○○之犯罪事實，就其中1次犯行變更起訴法條為轉讓第二級毒品罪，就另一次犯行竟漏未裁判，均有未洽。（二）原判決就本院判決附表五所示之犯罪事實為不另為無罪諭知之裁判；就本院判決附表七、十一及附表九之中被告丁○○於93年7月間販賣安非他命予己○○之部分，為被告等有罪之裁判；且就被告丁○○附表十二所示之部分，漏未為不另為無罪諭知之裁判，均有未洽。（三）原判決就被告丁○○連續轉讓第二級毒品安非他命予證人己○○（即本院判決附表六所示）部分，竟漏未敘明理由，亦有未合。（四）本件扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重1.78公克，空包裝重0.38公克）、第二級毒品安非他命共計3包（毛重共計30.5公克），並非本件販賣或轉讓之客體，原判決逕予諭知沒收銷燬，亦有未洽。（五）原判決以被告戊○○、丁○○2人販賣毒品所得均不多為由，認渠等「犯罪情節尚非至為嚴重」，未敘明其等犯罪有何特殊之原因或環境而在客觀上足以引起一般同情之理由，即援引刑法第59條之規定減輕其刑，亦有違誤。被告丁○○上訴意旨否認附表九之中於93年7月間販賣安非他命予己○○之犯行部分，與被告戊○○上訴意旨否認附表七、十一所示之犯行部分，及檢察官以被告戊○○有附表二、被告丁○○有附表五所示之犯行，並指摘原判決就被告2人犯罪適用刑法第59條減輕其刑

刑事第九庭審判長法 官　官有明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

有罪部分（附表一至附表六）：附表一：被告戊○○販賣第一級毒品海洛因予證人辛○○部分┌────┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易時間│次數│ 交易地點 │ 交易物品　│金 額│備 註│├────┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│93. 8.30│1 次│宜蘭縣羅東鎮│第一級毒品海│500 元 │93年8 月30日13時51││下午　 │ │純精路3段199│洛因（數量不│　 │分許，辛○○使用其││ │　 │號2樓之2證人│詳）　 │　 │住處（03）0000000 ││ ││辛○○住處樓│　 ││號電話撥打行動電話││ ││下 │　 ││門號0000000000號與││ │││││戊○○聯絡，嗣由游││ │││││本宏駕車至辛○○住││ │││││處樓下與之交易 │└────┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表二：被告戊○○販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○部分┌────┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易時間│次數│ 交易地點　│ 交易物品　│金 額│備 註│├────┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│93. 8. 6│2 次│宜蘭縣五結鄉│第二級毒品安│每次1000│93年8 月6 日14時21││下午以及│ │二結村舊街路│非他命1 小包│元 │分許及93年8 月15日││93. 8.15│　 │統一超商旁　│　 ││14時44分許，甲○○││下午　 ││　 │　 ││先後2 次使用092263││ ││　 │││5161號行動電話撥打││ ││　 │││戊○○使用之092853││ │││││1646號行動電話與游││ │││││本宏聯絡，均由游本││ │││││宏本人出面與甲○○││ │││││交易 │└────┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表三：被告戊○○轉讓第二級毒品安非他命予證人丙○○部分┌────┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│轉讓時間│次數│ 轉讓地點　│ 轉讓物品　│數 量│備 註│├────┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│93年年中│2 次│宜蘭縣蘇澳鎮│第二級毒品安│戊○○免│││ │ │南方澳漁港 │非他命 │費提供不│││　 │　 │││詳數量之│││ ││││第二級毒│││ ││││品安非他│││ ││││命予張景│││ ││││達施用 │ │└────┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表四：被告丁○○販賣第二級毒品安非他命予證人己○○部分┌────┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易時間│次數│ 交易地點　│ 交易物品　│金 額│備 註│├────┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│93. 8.12│1 次│宜蘭縣羅東鎮│第二級毒品安│1,000 元│93年8 月12日9 時59││ │ │網咖店 │非他命（數量│ │分許，己○○使用（││ │　 ││不詳） ││03）0000000 號電話││ │││　 ││撥打丁○○使用之09││ │││││00000000號行動電話││ │││││與丁○○聯絡，均由││ │││││丁○○本人出面與謝││ │││││國正交易 │└────┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表五：被告丁○○販賣第二級毒品安非他命予證人簡志榮部分┌────┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易時間│次數│ 交易地點　│ 交易物品　│金 額│備 註│├────┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│93. 8.17│1 次│宜蘭縣羅東鎮│第二級毒品安│1,000 元│93年8 月17日18時27││傍晚　 │ │北成國小側門│非他命（數量││分許，簡志榮使用09││ │　 │ │不詳） ││00000000號行動電話││ │││　 ││撥打丁○○使用之09││ │││││00000000號行動電話││ │││││與丁○○聯絡，嗣由││ │││││丁○○騎機車前往交││ │││││易地點與簡志榮交易│└────┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表六：被告丁○○轉讓第二級毒品安非他命予證人己○○部分┌────┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│轉讓時間│次數│ 轉讓地點　│ 轉讓物品　│數 量│備 註│├────┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│93年4 、│5 次│宜蘭縣羅東鎮│第二級毒品安│丁○○免│││5 月間至│ │民權路肯德基│非他命 │費提供不│││8 月底 │ │速食店對面　││詳數量之│││ │ │　 ││第二級毒│││ │ │││品安非他│││ │ │││命予謝國│ ││ │ │││正施用 │ │└────┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘不另為無罪諭知部分（附表七至附表十二）