臺灣高等法院95年度上訴字第2129號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2129號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　（現於台北看守所羈押中）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1544號，中華民國95年 5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第3176號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，於民國（下同）92年10月31日，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑 5月，至93年6月8日執行完畢。另因施用毒品案件，於92年 5月26日，經同院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，至93年9月4日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢後五年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之概括犯意：(一)自93年10月11日至95年 3月26日中午12時許止，在其臺北市○○街75號住處、住處附近公園、臺北縣新店市○○街友人家中、臺北縣新莊市○○路之便利商店廁所內等處，先後多次以針筒注射等方式，施用第一級毒品海洛因多次。(二)自93年10月11日至95年 3月中旬某日止，在同前所述之地點，以吸食器燒烤吸用之方式，先後多次施用第二級毒品安非他命多次。其間分別於如附表所示時、地經警查獲，並扣得如附表所示之物。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局刑事警察大隊、臺北市政府警察局萬華分局、臺北縣政府警察局板橋分局、臺北縣政府警察局海山分局分別報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案辦理。

理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢及偵審時坦承不諱，並有經警先後於上揭時地扣得如附表所示之毒品海洛因、海洛因殘渣袋及注射針筒等物扣案可參，而被告先後於附表所示時地為警查獲後，經警採集其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均發現含海洛因及安非他命之陽性反應，有該公司於93年10月26日、94年 9月19日、94年10月31日、94年11月11日、95年 1月10日及95年4月9日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙在卷可參，另扣案如附表所示之第一級毒品海洛因二包，經送法務部調查局鑑定結果，確含有海洛因成分（淨重0.31公克，包裝重0.47公克），亦有該局93年11月23日及94年11月22日鑑定通知書各乙紙在卷可稽，是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，應堪認定。

二、查被告因施用毒品案件，於92年 5月26日經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，至93年9月4日縮刑期滿執行完畢，此據被告供認在卷，並有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，被告於強治戒制執行完畢後五年以內，再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪及同條第 2項之施用第二級毒品罪﹔至被告為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有該第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其持有毒品之行為應為施用毒品之當然結果，不另論罪﹔而查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本件被告基於概括犯意，以相似之手段，在緊接之時間，連續數次觸犯構成要件相同之施用第一級毒品海洛因罪及第二級毒品安非他命罪，依修正前刑法第56條之規定，本應依連續犯之規定論以一連續施用第一級毒品罪及一連續施用第二級毒品罪，惟因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法，論以連續犯之一連續施用第一級毒品罪及一連續施用第二級毒品罪（參照最高法院95年第 8次刑事庭會議決議）。至公訴人雖僅就被告如附表編號二所示之施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯行提起公訴，惟被告其餘如附表編號一、三、四、五、六部分之施用第一、二級毒品犯行因與起訴之施用第一、二級毒品犯行具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪之關係，並經檢察官移送併案審理，為起訴效力所及，自應併予審理﹔又被告前因違反毒品危害防制條例案件，於民國（下同）92年10月31日，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑 5月，至93年6月8日執行完畢，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，並依適用法律不宜割裂原則，自同應適用修正前刑法第47條累犯之規定，遞加重其刑。被告所犯前開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別行為互殊，應予分論併罰，並定其應執行之刑。而查被告行為後，刑法第51條亦於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，暨依適用法律不宜割裂原則，同應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。而行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法﹔依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及此比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，本件被告所犯上開之罪，經比較新舊法結果，應適用舊法之連續犯規定，此與原判決適用之法律相同，自不構成撤銷之事由，附此敘明。原審以被告上述犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條、第47條及第51條第5款之規定，並審酌被告之素行、施用第一、二級毒品期間甚長，次數亦多，所生危害非淺，犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別就所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪量處有期徒刑一年及八月，並定其應執行刑一年六月，復以扣案如附表所示第一級毒品海洛因（含殘渣），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；另包裝袋及注射針筒，係被告所有供包裝施用毒品海洛因所用之物，為供本件犯罪所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收，經核認事用法，並無不合，而查本件被告前已多次違反毒品危害防制條例案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，暨判處罪刑確定移送執行，詎猶不知悔改，再犯本件施用毒品之罪，其因而所殘害自身身心甚鉅，原審因而審酌被告犯罪之情節、施用毒品次數及犯罪後之態度，分別量處有期徒刑一年及八月，並定其應執行刑一年六月，尚難認屬過重，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，尚難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第 1 級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。