臺灣高等法院95年度上訴字第2610號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2610號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　現於臺灣臺北監獄台北分監執行中

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第612號，中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第497號）， 提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第1727號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月18日執行完畢後釋放， 並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第13504號、第18619號、第19198號為不起訴處分確定。復於88年間因施用毒品案件， 經原審以88年度毒聲字第260號裁定送觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以88年度毒聲字1086號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，經原審以88年度毒聲字第3663號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束， 於89年2月12日期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢。又於91年間因施用毒品案件， 經原審以91年度毒聲字第824號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正生效， 提前於93年1月9日釋放出所（該次強制戒治尚未執行完畢）。

二、甲○○因前揭第三犯施用毒品案件，另經原審以92年度訴字第1281號判處有期徒刑1年1月確定，於93年1月9日入監執行，嗣於94年1月23日縮刑期滿執行完畢（本案構成累犯） 。又於94年間因施用第1級、第2級毒品案件，經原審於94年10月20日以94年度訴字第1951號各判處有期徒刑10月、8月 ，並定其應執行刑1年4月，嗣因當事人撤回上訴， 於94年12月20日確定，目前仍在執行中。

三、詎甲○○仍不知悔改， 竟基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自94年12月間某時起至95年3月30日21時許止， 在其位於臺北縣土城市○○路○段60巷1號2樓住處、 臺北縣板橋市○○街某處或臺北縣新莊市○○街某處之友人住處等處，以將海洛因置於注射針筒內施打手臂靜脈或置於吸食器玻璃球內以火燒烤吸聞所生煙霧之方式， 連續施用第1級毒品海洛因多次（平均每2、3日各施用1次）。為警先後於：（一）95年1月3日21時30分許，在臺北縣土城市○○路與延吉街口查獲；（二）95年3月30日22時許， 在臺北縣板橋市○○路1號前查獲，並扣得第1級毒品海洛因2包（ 合計驗餘淨重0.65公克）及甲○○所有、供其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支、止血橡皮帶1條。經警先後採集甲○○之尿液送驗結果，發現均呈鴉片類藥物之陽性反應，始查悉上情。

四、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審判時均坦承不諱，且被告先後於95年1月3日、同年3月30日為警查獲後， 經採集其尿液送驗結果，均呈鴉片類藥物之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年1月18日、同年4月18日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1件附卷可稽（見95年度毒偵字第497號卷第49頁、原審卷第61頁）。查海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言， 尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關， 國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函述綦詳， 為本院承辦毒品案件職務上所已知。被告上開採尿送驗結果，既均檢出代謝物嗎啡，而經判定為鴉片類藥物之陽性反應，並有海洛因2包（ 合計驗餘淨重0.65公克）、注射針筒1支及止血橡皮帶1條扣案可資佐證，而上開扣案之海洛因，確為毒品危害防制條例所定之第一級毒品無訛，亦有法務部調查局95年7月5日調科壹字第060011939號鑑定書1件在卷可證（見本院卷第22頁），足以擔保被告之自白確與事實相符。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年後再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。 查被告有如上揭事實欄第一項、第二項所示之觀察、勒戒、強制戒治及科刑處罰紀錄，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度毒偵字第1653號起訴書、原審94年度訴字第1951號判決書、刑案資料查註紀錄表、 本院被告前案紀錄表各1件存卷足憑。其於88年間經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因停止戒治，於89年2月12日期滿未經撤銷， 視為強制戒治執行完畢後，旋於五年內再犯， 而於94年間因施用第1級、第2級毒品案件，經依法追訴處罰，由原審於94年10月20 日以94年度訴字第1951號各判處有期徒刑10月、8月， 並定其應執行刑1年4月，嗣因當事人撤回上訴，於94年12月20日確定在案，縱被告再度實施本件施用毒品之時間，在上開強制戒治執行完畢五年以後，揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、法律適用之比較：修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第56條業於民國94年1月7日修正公布，於95年7月1日施行其中刑法第56條連續犯之規定業已刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。 故本件應依修正前刑法適用之。

四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所定之第1級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。其持有第1級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。起訴書雖僅敘被告於95年1月3日23時14分許經警採尿前26小時內之某時之施用犯行，惟其餘施用海洛因犯行既與上開部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。又被告有上揭事實欄第二項所示之有期徒刑執行完畢紀錄，此有本院被告前案紀錄表1件存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依修正前刑法第47條規定，遞加重其刑。

五、原審因認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟查，扣案之海洛因經法務部調查局於95年7月5日鑑驗結果，海洛因剩餘淨重為0.65公克，原審依行政院衛生署管制藥品管理局95年4月6日鑑驗結果，認海洛因驗餘淨重為0.694公克 ，而以此重量宣告沒收，尚有未合，上訴人即被告上訴意旨請求從輕量刑，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，曾獲不起訴處分之寬典，並迭經論罪科刑，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而犯本罪，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無直接明顯之重大實害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、施用之期間、次數及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、扣案之海洛因2包（合計淨重0.65公克），為本案查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；而注射針筒1支、止血橡皮帶1 條等物，均為被告所有、供其實施本案施用第一級毒品海洛因所用之物，則據被告供承在卷，爰依刑法第38條第 1項第 2款規定宣告沒收之。又本案於95年1月3日查獲時所扣之殘渣袋 1個，經原審送驗結果，所含殘渣係呈甲基安非他命陽性、海洛因陰性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年3月29日出具之濫用藥物檢驗報告1件可憑（見原審卷第29頁），難認與本案有何關連，爰不予宣告沒收。至於被告所涉持有、施用第二級毒品罪嫌，應由檢察官依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、 第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、 修正前刑法第56條、第47條、第38條第2款，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。