臺灣高等法院95年度上訴字第2659號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第2659號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣嘉義監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院95年度訴字第579號，中華民國95年5月17日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第645號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國90年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分。同年間，又因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年3月3日強制戒治執行完畢；其施用第一級毒品部分，經判處有期徒刑8月、施用第二級毒品部分判處有期徒刑4月，應執行有期徒刑11月，於93年2月1日執行完畢。94年間，又因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑9月；同年間，再因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院於94年12月2日，對施用第一級毒品部分，判處有期徒刑9月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年，上開有期徒刑9月、1年，現接續執行中，猶不知悔改。

二、甲○○於92年3月3日強制戒治執行完畢釋放後5年內，及於前案94年12月2日判決後，復94年12月14日18時許，在臺北市○○○路107巷30號8樓內，將海洛因、甲基安非他命置放於吸食器內，以火燒烤吸用方式，同時施用第一級毒品、第二級毒品一次。於同日19時30分許在上址為警查獲，並扣得其所有供施用之海洛因三包（鑑定析離毒品淨重9.53公克，空包裝重1.44公克）、海洛因殘渣袋二個、分裝杓二支、分裝袋四個。

三、案經台北市政府警察局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中自白不諱（見原審卷第52頁、第57頁，本院95年8月1日審判筆錄）。而其為警查獲後，經採集尿液送檢驗結果呈安非他命類、鴉片類之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司94年12月25日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。又查扣之白色粉末三包，經送法務部調查局鑑定，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重9.53公克，空包裝重1.44公克，有該局95年2月24日調科壹字第060011095號鑑驗通知書附卷可參（見原審卷第16頁）。又被告於90年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以90年度毒聲字第3270號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向；由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年8月30日以90年度毒偵字第3201號不起訴處分。同年間，又因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以90年度毒聲字第5002號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，以91年度毒聲字第707號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年3月3日強制戒治執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年以內再犯本件施用毒品犯行，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命經毒品危害防制條例列為第一級、第二級毒品。被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年以內再犯本件施用毒品犯行，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其以一施用行為，同時施用第一級毒品及施用第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴人認被告所犯上開二罪，為分論併罰，尚有誤會。如事實欄所載被告於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月、施用第二級毒品部分有期徒刑4月，應執行有期徒刑11月，於93年2月1日執行完畢，其5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項規定，均構成累犯，經比較新舊法後，以新法之規定，並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前行為時之刑法第47條規定加重其刑。

三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查毒品之外包裝防止毒品裸漏、潮溼，便於攜帶，為供施用毒品犯罪所用之物，本件查獲之毒品經法務部調查局鑑定時，已將毒品外包裝與毒品析離，該毒品外包裝應宣告沒收，因非毒品不得為沒收銷燬之宣示。原審未注意該鑑定析離之結果，將毒品及包裝一併宣告沒收銷燬，尚有未合。被告上訴意旨，認原判決量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執。惟查被告前有多次施用毒品紀錄，且所判處應執行有期徒刑11月執行完畢；又判處有期徒刑9月、9月、5月，其中後二罪定應執行有期徒刑1年，現接續執行中，原審已從較輕之刑度量處有期徒刑1年，上訴核無理由。惟原判決既另有可議，自應由本院將之撤銷改判。審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治，仍未戒斷其施用毒品之惡習，施用毒品執行情形及其犯罪手段，犯罪後態度等一切情狀，量處與原審相同如主文第1項所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因淨重9.53公克及海洛因殘渣袋二個（內海洛因微量無法析離），為查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。原海洛因三包之外包裝，重1.44公克，已經法務部調查局鑑定時析離，與扣案之分裝杓二支、分裝袋四個，均為供犯罪所用之物，且屬被告所有，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第47條（行為時法）、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十六庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。