臺灣高等法院95年度上訴字第2929號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2929號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　之3

　　　　　　　　　　現於臺灣臺北監獄臺北分監

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1324號，中華民國95年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2750號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有賭博、竊盜、妨害自由、妨害兵役及違反麻醉藥品管理條例等案件前科，又於民國89年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院於90年5 月25日以90年度訴字第115 號判處有期徒刑1 年5 月，於90年6 月22日確定，於91年12月23日因縮短刑期假釋，於92年7 月15日假釋期滿執行徒刑完畢。其另於93年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於93年3 月29日以93年毒聲字第73號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院於93年5 月18日以93年毒聲字第154 號裁定令入戒治處所強制戒治，於93年12月13日釋放，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於93年12月20日以93年度戒毒偵字第29號不起訴處分確定；其復於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於94年9月19日以94年度簡字第3830號判處有期徒刑6月，於94年10月22日確定，現於臺北監獄臺北分監執行中。詎其不思悛悔，再基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於前開執行強制戒治釋放後5年內，自94年12月底之某日起至95年2月8日止，連續在苗栗火車站及臺中市○○區○○路2段56 0之8號16樓之3其住處等處，施用第一級毒品海洛因多次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下同）之概括犯意，於上述執行強制戒治釋放後5年內，自臺灣板橋地方法院於94年9月19日94年度簡字第3830號刑事判決生效後某日起至95年2月8日止，連續在前述地點施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣95年2月8日上午10時40分許，在苗栗市○○路596號「ID4電玩遊樂場」為警查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因4包（起訴書誤載為5包，驗餘合計淨重0. 44公克、空包裝重0.76公克）、第一級毒品海洛因殘渣袋2個（起訴書誤載為1個，已無海洛因殘留）、第二級毒品甲基安非他命3包（毛重0. 9公克）、第二級毒品安非他命吸食器1組、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋2個（起訴書誤載為1個，已無甲基安非他命殘留）、分裝杓1支、分裝夾鏈袋194個、電子秤1個。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報由臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述時，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經原審合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

理由

一、訊據被告坦承於前揭時、地施用上述毒品等事實不諱，惟辯稱：其係混合上揭2種毒品一併施用等語。經查：

㈠其於為警查獲後，95年2 月8 日上午11時20分許經警採集之尿液檢體，經送中山醫學大學附設醫院以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，復經氣相層析質譜儀確認，亦有嗎啡（375ng/ml）、安非他命（2350ng/ml）、甲基安非他命（20145n/ml ）陽性反應，有該院同月23日濫用藥物尿液檢驗報告附卷得佐；另扣得之白粉5 包，經送法務部調查局鑑定，其中由該局標示為HR＋者4 包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.44公克、空包裝重0.76公克，至由該局標示HR－者1 包，未發現法定毒品成分，淨重2.22公克、空包裝重0.21公克，有該局同95年4 月7 日調科壹字第990001466 號鑑定通知書在卷得憑；另扣案之晶體，經警以聯勤204 廠製造之毒品檢驗A 包試劑初步鑑驗，結果認呈安非他他命類反應，則有毒品初步鑑驗報告單可據。

㈡按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以藥檢1 字第8114885 號函述綦詳；又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢1 字第001156號函可按。查目前之尿液檢體毒品反應鑑驗方法，以氣相層析質譜儀分析法最為精確，並可排除服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性，再參諸海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後，經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為本院職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局上揭函文敘明無誤，且觀以目前一般常見施用之第一級毒品為海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者，復前述扣案第一級毒品海洛因可稽，是足徵被告施用之第一級毒品應為海洛因，堪為認定。茲本件被告尿液檢體經以氣相層析質譜儀分析法確認，鑑出被告尿液確有嗎啡及甲基安非他命等陽性反應，是可確信被告於採集尿液檢體前約分別於26小時、96小時內扣除為警查獲後被告不可能施用毒品期間內之某時，確曾施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為。承上所述，被告之前揭自白，應合於事實。

㈢次查，被告於原審及本院審理時均辯稱：其係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命一併置於玻璃球吸食器中吸食云云，惟其於警詢及偵查中則均供稱：其係將第二級毒品甲基安非他命倒入吸食器內，以打火機燒烤吸食器底部，以吸取其氣體，又將香菸中之煙絲拆下，將第一級毒品海洛因混入煙絲內，再將煙絲裝入香菸中吸食等語（參見偵查卷第21頁至第22頁、第46頁至第47頁），至為翔實，核與其於本院中所述，迥不相牟。又被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間，並非一致，是其自難全然得將該2種毒品混同後，一併施用。秉此所見，被告於本院翻異此節，顯圖藉刑法想像競合理論，以免其輕罪之論罪科刑，飾詞卸責之情，可謂昭彰，殊非可採。

二、另查，被告前於93年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於93年3月29日以93年毒聲字第73號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院於93年5月18日以93年毒聲字第154號裁定令入戒治處所強制戒治，於93年12月13日釋放，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於93年12月20日以93年度戒毒偵字第29號不起訴處分確定，有在卷之臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。此外，本件尚有扣案物品照片、扣押物品目錄表、扣押物品清單得參。綜上所見，本件被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等犯行，事證已臻明確，均堪認定，應依法論科。

三、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；又刑法第51規定，同於上開時日修正施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依新法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，合先敘明。核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；又其施用第二級毒品安非他命之行為，則犯同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，當各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，均時間緊接，所犯分別為罪名相同之罪，均顯係出於概括犯意所為，皆屬連續犯，應分別依行為時刑法第56條之規定，論以一罪，並各加重其刑。查被告於89年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院於90年5月25日以90年度訴字第115號判處有期徒刑1年5月，於90年6月22日確定，於91年12月23日因縮短刑期假釋，於92年7月15日假釋期滿執行徒刑完畢，有前開被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上2罪，不論依行為時之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依行為時之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原審詳加調查後，依照毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款（僅法文用語由犯人修正為犯罪行為人，法律意涵並未變更，不生新舊法比較之問題），行為時刑法第56條、第47條、第51條第5款規定，並審酌其有前述其他犯罪紀錄，可見素行欠佳，又其於受觀察、勒戒及強制戒治後，猶另萌施用毒品之犯意，再犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，其行為甚為可訾，及施用毒品祗係戕害其自己身心，並無加害他人，兼衡其本件施用毒品種類、期間暨次數、犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，爰各量處有期徒刑9月、7月，並定應執行有期徒刑1年2月。另敘明扣案之粉末經法務部查局標示為HR＋者4包為第一級毒品海洛因（合計淨重0.44公克、空包裝重0.76公克），此與扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋2個、第二級毒品甲基安非他命3小包（毛重0.9公克）、第二級毒品安非他命吸食器1組、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋2 個、分裝杓1支、分裝夾鏈袋194個、電子秤1個等，均屬被告所有，已據被告供明在卷，前述第一級毒品海洛因暨殘渣袋，應為被告施用第一級毒品海洛因所用，上述第二級毒品甲基安非他命暨吸食器、殘渣袋，應為其施用第二級毒品甲基安非他命所用，前揭分裝杓、分裝夾鏈袋暨電子秤，則應為其施用或預備供其施用上開2種毒品所用，以上毒品部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；其包裝袋暨扣案之殘渣袋、吸食器、分裝杓、夾鏈袋、電子秤，則應依刑法第38條第1項第2款規定，沒收。至扣案之粉末，經法務部調查局標示HR－者1包，未發現法定毒品成分，淨重2.22公克、空包裝重0.21公克，起訴書認係第一級毒品海洛因，顯有誤會，爰不為沒收銷燬或沒收之宣告之旨，認事用法均為違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴仍執原審答辯之陳詞，主張其係同時施用第一、二級毒品云云，為不足採，自應駁回其上訴。至原審雖未及為新舊法之比較，惟依上開規定說明，本案適用行為時之法律認定連續犯、累犯及數罪併罰定其應執行刑之標準，並無不利於行為人之情形，從而，原審判決適用之法律，即無不合，自不得因未及為新舊法比較指為瑕庛，認其適用法律有誤，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官 蔡國在

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。