臺灣高等法院95年度上訴字第2990號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2990號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第430號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1031號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年2月18日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於同日，以94年度毒偵緝字第16號為不起訴處分確定。復因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經同署檢察官提起公訴後，由臺灣基隆地方法院於94年12月26日，以94年度訴字第949號判決各判處有期徒刑6月、3月，定應執行有期徒刑8月確定（現在執行中）。詎其猶不知戒除施用毒品惡習，復於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於95年2月17日及同年2月24日晚上10時多許，在其基隆市○○區○○路168巷2弄12號3樓住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因2次；復另行起意，並基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於95年2月17日及同年2月21日凌晨2、3時許，在前述相同處所，以將安非他命置入玻璃球吸食器內，並以打火機點火加熱吸取所產生煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命2次。嗣因另案遭通緝，為警於95年2月24日下午5時許，在其上述住處緝捕到案，經其同意後採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：本件被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

貳、實體事項：

一、認定上述事實所憑之證據：

㈠被告於原審準備程序及於原審、本院審理之自白。

㈡基隆市警察局第四分局95年2月24日基警四分偵字第0950460820號偵辦毒品案件尿液檢體對照表、昭信科技顧問股份有限公司95年3月21日濫用藥物尿液檢體報告各1份。

㈢臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份。

二、論罪：

㈠按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命係供施用，其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，定於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後2次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定各論以一施用第一級毒品罪及一施用第二級毒品罪，並分別加重其刑。

㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第310條之2、第454條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、修正前第56條、第51條第5款規定，審酌被告前有多次施用毒品之前科，猶不知戒除毒品惡習，竟於前案宣判不到2月之時間即再續為施用毒品，顯見其毒癮甚深，自不宜輕縱，惟審酌其所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害及其施用之次數、被告事後坦承犯行之態度等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品，量處有期徒刑柒月，就施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，並定其應執行刑。經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當。按被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。被告上訴意旨請求准予易科罰金，為無理由，應予駁回。至於行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法; 依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法即修正前刑法第56條、第51條第5款，則原判決適用行為時法即無不當，此部分自不構成撤銷之事由，併予敘明。

參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。