臺灣高等法院95年度上訴字第3227號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3227號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 陳德仁

上列上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第709號，中華民國95年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第663 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例管制之第三級毒品，不得販賣之，竟與姓名年籍不詳綽號「阿源」之成年男子，共同基於販賣愷他命以營利概括犯意，先於民國（下同）95年1月1日凌晨2 時20分許，在桃園縣桃園市○○路48巷9 號3樓之1之「48街舞廳」內，由甲○○向高維志兜售毒品愷他命後，向高維志收受新臺幣（下同）900 元之價金，自綽號「阿源」藥頭處拿取數量不詳愷他命一包，再交付予高維志施用，於同日凌晨2 時30分許，在上開處所內，復以同樣代價、方式，再次販售數量不詳愷他命一包予高維志。嗣於同日凌晨2 時30分許，為警在上址內執行搜索勤務時查獲。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告（下稱被告）甲○○，固坦承有於上開時地，收取高維志款項，並與高維志前後共同購買愷他命各一包之情事，惟矢口否認有販賣毒品犯行，並先後辯稱：高維志為友人介紹認識之朋友，案發當天，被告僅係幫高維志，向綽號「阿源」成年男子購買愷他命，並無與「阿源」共同販賣愷他命之犯行。高維志當天向其詢問何處可購買愷他命，其帶至舞廳吧檯找阿源，詢問兩人一起買毒品是否比較便宜，一包原係賣1000元，共買可以一包900 元買到，其與高維志因而各買一包，嗣又以同樣方式各買一包云云。惟查：

(一)本件警方於95年1月1日凌晨2 時30分許，持原審核發搜索票，在桃園縣桃園市○○路48巷9號3 樓之1「48街舞廳」執行搜索勤務時，查獲被告及高維志涉嫌施用第三級毒品愷他命違法事件，嗣其二人並因而遭裁處罰鍰新臺幣各八千元等情，業據被告甲○○供承在卷，核與證人高維志於原審時具結證稱情節相符（參見原審95年7月4日審判筆錄），並有原審94年度聲搜字第1147號搜索票及處理違反社會秩序維護法案件登記簿各一紙，暨臺灣尖端生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告二份在卷可稽（參見偵查卷6 頁、原審卷41至43頁），此部分施用愷他命之事實，洵堪認定。

(二)證人高維志先後於檢察官訊問及原審時具結證述：伊係透過朋友在「48街舞廳」認識被告，案發當天約於凌晨2 時20分許及2時30分許，在該舞廳，伊先後兩次交給被告各900元，透過被告向不明人士購買愷他命各一小包，伊只有看見被告走向休息室，從休息室出來後，就看到被告拿愷他命交給伊等語（參見偵查卷47至48頁、原審95年7月4日審判筆錄），而被告亦於偵審中坦承先後各交付一包愷他命予高維志等情在卷，足見證人高維志上開證述，與事實相符，自堪採信。然被告於警訊時係供稱：其係幫高維志購買愷他命云云，於95年1月1日、95年1 月27日偵查中則改稱：其帶高維志去向阿源者購買毒品云云，再於原審95年4月7日調查時供稱：其帶著高維志去向阿源各買一包毒品云云，復於本院調查時為上開同一內容之供稱，但證人高維志先後於偵查中、原審時均證述伊係拿錢交被告，被告再交付毒品予伊，未見過阿源其人等情，顯見被告前後不一之供述，與事實未符。況且，衡諸常情，第一次如被告有帶高維志前去向阿源者購買毒品，第二次，高維志既知該人，且仍在同一舞廳內，又何須由被告再帶路，而被告於警訊、偵查中就阿源者身分，前後均係籠統供稱：不知真實姓名，無法聯絡云云，但該阿源者既在舞廳內，被告更可兩次，直接立即拿到毒品，被告如確未共同販賣毒品，自可供出其人年籍住址，以供法院調查傳喚，惟被告捨此莫為，其上開改稱所辯帶證人去向阿源者購買毒品云云，即難輕信。

(三)證人即查獲員警於本院交互詰問時，經隔離訊問結果，證人丙○○證述：「當時我們喬裝舞客，看到有人吸食毒品跟販賣毒品，我們就先行鎖定特定人，然後通知在外的同事進行查緝」、「當時我們有看到被告販賣毒品給舞客高維志，我們行動的時候，裡面有人發覺我們是喬裝的舞客，他們把毒品丟在地上」、「高維志身上有二包Ｋ他命，被告身上沒有查獲到毒品」、「被告會向舞客詢問是否要買Ｋ他命，他也有跟我們喬裝的警員詢問是否要買Ｋ他命，我們回答現在還不需要」、「當時被告問高維志要不要買，現場很吵，燈光比較暗，我們就看到他們買賣交貨、收錢的動作」、「我們看到有買賣交易毒品狀況的時候，現場有人發覺我們是喬裝的舞客，他們就將毒品、金錢交給其他人，所以沒有查到現金」、「當時現場有二個休息區，交易的現場沒有一定，但是都集中在休息區與舞池的交界開放空間」，員警乙○○亦證述：「我是喬裝舞客，我當時進去舞廳，被告就走到我旁邊說要不要買Ｋ他命或是搖頭丸之類」、「被告也有跟其他舞客交易毒品，他都是帶買毒品的人離開舞池到開放空間交易毒品」、「後來我們看到高維志走近被告，跟被告買毒品」、「幾乎走進來的客人，被告多多少少都會走到他旁邊搭訕，像我走進去，他就走近我，問我要不要買毒品」等語，證人丁○○證述：「當初我們喬裝舞客的時候，被告的外型比較肥胖好認，也有看到舞客跟他交易毒品，舞客跟被告有接頭交付東西」等語，對照高維志於原審所證：二包Ｋ他命均被朋友取走，在伊身上沒有被查獲毒品（參見原審卷62、64頁），扣押物品收據僅有被告之行動電話一具等情，證人丙○○所證，有在高維志身上查獲毒品，雖難採取。但對照高維志於警訊時供稱「在舞廳內他（指被告）主動問我要不要【藥】，我就買了」等語（參見偵查卷17頁），足見三位警員證述被告有向舞客詢問是否購買毒品乙節，洵堪採認，而被告於本院亦坦承有交付毒品予高維志（參見本院卷40頁），高維志於原審亦證稱「（你跟被告要Ｋ他命，被告是隨時都可以供應）是的」（參見原審卷68頁），再依前所述，證人高維志並未與阿源者碰面，則被告所為，自堪認係販賣毒品之構成要件無訛，被告先前所辯：與高維志共同向阿源者購買毒品云云，核係卸責之詞，不足採信。

(四)被告偵查中供稱「是他來找我，要我幫他買」，證人高維志於偵查中證稱「被告沒有向我推銷」（參見偵查卷38、48頁），與證人警訊時上開所證述，未盡相符，但原審時經法官訊以「（你於警訊時說，被告問你要不要買，你就買了」時，證人證述：我是這麼說，但實情不是這樣，因為我怕警察會打我。另證稱「我在舞廳有看到警察打人，我自己沒有被打」、「警察說的話有恐嚇的感覺，因為他態度很兇」等語，惟證人僅係施用愷他命之在場人，警員有何需要對伊施壓，且伊就警訊供稱非出於任意性，並無其他佐證可憑，況依三位警員於本院證述上情，舞廳內人員甚多，被告如未向舞客主動詢問是否要購買毒品，證人何以可在眾多人員中迅速找到藥頭等情，堪認證人此段警訊證述，與事實相符，自堪採信，此證述雖係審判外證稱，但依刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據，併此敘明。再者，證人高維志於偵審中就系爭兩次購買取得愷他命各一包之重量，均證稱重量不詳，於原審時明確證述：被告每次都拿不到一公克的一小包Ｋ他命給我等語在卷（參見原審卷64頁），而販賣愷他命毒品係最輕本刑五年以上之重罪，如非有利可圖，行為人自無甘冒被查獲風險而販賣，況且，毒品買入賣出價格，常因價格供需或進貨量而有出入，行為人除明確供出買入價格，否則，難以認定其買入再賣出之價差，被告雖於偵審中否認有共同販賣之犯行，亦未供出毒品買入之價格，但依被告在舞廳內可任意供應貨源，施毒者無法直接與阿源者見面等情以觀，堪認被告上開販賣舉止，實係有營利意圖，亦堪認定，被告指定辯護人於本院辯稱被告未有營利意圖云云，礙難採取。綜上所述，被告上開所辯，核係卸責之詞，不足採信，是其共同販賣第三級毒品犯行，洵堪認定，自應依法論科。

二、經查，愷他命屬第三級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第3 款，定有明文，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。其持有第三級毒品低度行為，應為販賣第三級毒品高度行為所吸收，不另論罪。被告與不詳姓名綽號「阿源」之成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告等人，兩次販賣行為，時間緊接，手法相同，犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意，應依連續犯規定，以一罪論，並加重其刑。又刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，已刪除連續犯規定，被告上開行為，如依新法規定，應數罪併罰，較不利於被告，經比較後，自應適用行為時之舊法。原審經審理之結果，認被告犯罪不能證明，因而為其無罪之諭知，固非無見，但查，依前所述，顯有違誤。檢察官以上情提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行，犯罪動機、手段、所得僅為1800元尚非過鉅，惟販賣第三級毒品供他人施用，對他人身心所生之戕害甚大，犯後亦未供出共犯，法院審理時否認犯罪態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之行動電話一支，雖係被告所有，但依本件犯罪情節以觀，難認係供犯罪所用之物，無從宣告沒收。被告共同販賣第三級毒品所得1800元，雖未扣案，但應依同條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第28條、第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。