臺灣高等法院95年度上訴字第3632號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3632號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案在基隆監獄基隆分監執行）

上列上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院，95年度訴字第553號，中華民國95年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1293號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）91年6月7日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年5月30日，以91年度毒偵字第514號為不起訴處分確定。復因施用第1級毒品，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，由原審法院於93年8月16日，以93年度訴字第347號判處有期徒刑6月確定，甫於94年5月19日縮刑期滿執行完畢。再因施用第1級毒品，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，由原審法院於95年4月3日，以94年度訴字第1116號判決判處有期徒刑7月確定（現執行中）。詎其猶不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內復基於施用第一級毒品之犯意，於95年6月19日下午4時許，在基隆市○○路某公廁內，施用第1級毒品海洛因1次。為警於同年6月19日下午6時50分許，在基隆市○○路7巷19弄口查獲，並扣得海洛因1包（毛重0.4公克、淨重0.2公克）。其復基於前開施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年6月19日13時許起，至同月30日為警查獲採尿前回溯1日內止，在基隆市○○路上某公廁內或不詳處所，以將海洛因摻入香煙內以火點燃並吸食方式，連續非法施用第一級毒品海洛因多次。嗣因另犯竊盜案，為警於同年6月30日晚上經其同意採尿送驗有毒品反應因而查獲。

二、95年6月19日查獲部分經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。95年6月30日查獲部分經該署檢察官以95年毒偵字第1713號移由本院併案辦理。

理由

一、上揭95年6月19日被查獲事實業據被告甲○○於警詢、原審偵審、本院審理時均供承不諱，並有扣案海洛因1包（驗餘後淨重0.20公克）暨法務部調查局95年7月13日調科壹字第320003874號鑑定通知書正本1紙在卷可考。又被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經基隆市警察局第一分局送請昭信科技顧問股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應。此有昭信科技顧問股份有限公司95年7月13日濫用藥物尿液檢體檢驗報告暨基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1件在卷可佐。參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；兼以一般人注射海洛因經體內吸收代謝約30分鐘以後，乃轉換以嗎啡為主要成份（主要型態），陸續隨尿液排出體外，並以最初6至12小時之排泄量最多。若以日計，約有80%之毒品代謝物（嗎啡），可在注射後24小時以內隨尿液排出體外，至其他剩餘劑量則可在數日內分別隨尿液排出體外。此有法務部調查局以90年4月12日陸㈠字第90133335號函釋在案，足見被告之任意性自白，與事實相符，此部分犯行應可認定。95年6月30日查獲部分，業據被告於警訊及本院審理時直承不諱，並有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗報告乙紙附卷，此部分犯罪事實亦堪認定。

二、又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年6月7日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年5月30日，以91年度毒偵字第514號為不起訴處分確定。復因施用第1級毒品，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，由原審法院於93年8月16日，以93年度訴字第347號處有期徒刑6月確定，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。從而，本案事證明確，被告於初犯施用毒品案件之5年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

三、核被告於初犯施用毒品案件以後之5年以內，再犯施用第1級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。是雖於被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日公布刪除，並自95年7月1日起施行。惟原則上，就被告之行為，仍適用行為時法律，僅在新法對被告較為有利時，始適用新法處斷。經查，本件被告行為時間在刑法修正前，依修正前刑法第56條規定，連續數行為而犯同一罪名者，以1罪論，但得加重其刑至2分之1。然被告之行為若依修正後之刑法規定，因修正後刑法第56條業已刪除，是對於連續數行為犯同罪名，僅能就各該行為併合處罰，是經比較新舊法，被告之行為仍以適用修正前連續犯之規定對被告較為有利。被告先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。被告95年6月30日被查獲犯行，雖未經起訴，惟檢察官認與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。又刑法累犯之要件雖有修正，然其修正內容祇在排除過失犯之適用並無何有利被告，查被告有事實欄所載前科及執行情形，此有卷附本院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年內，再犯本罪，為累犯，應依行為時刑法第47條規定，遞加重其刑。

四、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決未及審究併辦部分，自有未洽。檢察官上訴，執此指摘原判決不當，核有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟其犯後坦承犯行、所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑10月。扣案白粉1包（驗餘後淨重0.2公克），核屬毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品海洛因，此有法務部調查局95年7月13日調科壹字第320003874號鑑定通知書在卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收併銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法　官　蔡永昌