臺灣高等法院95年度上訴字第4327號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4327號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第二五八八號，中華民國九十五年十月四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四九四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於民國九十四年十一月十一日以九十四年度毒聲字第二三二一號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年一月十二日釋放，同年二月六日執行完畢。詎猶不知悔改，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於同年七月十三日，再度購買毒品，而於當日下午五時許，在臺北縣板橋市○○路○段二號二樓之二住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）同置於針筒注射之方式，施用海洛因、安非他命一次。嗣於同年月日夜間十時許，在上址為警查獲，並扣得其所有供己施用海洛因一包（淨重三點三二公克，包裝袋重零點參壹公克）、及供己施用海洛因、安非他命所用之分裝袋八只、分裝勺二支、電子秤一臺、海洛因殘渣袋十只、注射針筒七支。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有罪部分（即九十五年七月十三日施用毒品犯行）：

㈠上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第二一、二九頁，本院卷第二四至二六頁），且被告於九十五年七月十三日為警查獲後所採集之尿液，經送驗確呈鴉片類與安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙、臺北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表一紙存卷可佐（見偵查卷第五六、三五頁）。又扣案之白色粉末一包，經檢驗後，確含第一級毒品海洛因成分，有臺北縣政府警察局海山分局扣押物品目錄表一紙、臺北縣政府警察局海山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書一紙、法務部調查局鑑定書一紙在卷可參（見偵查卷第二七、三三頁，原審卷第二四頁），並有扣案之被告所有、供其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命所用之分裝袋八只、分裝勺二支、電子秤一臺、海洛因殘渣袋十只、注射針筒七支附卷可證（見偵查卷第二七頁），足認被告前揭施用毒品之自白與事實相符，堪予採信。

㈡再被告前曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十四年十一月十一日以九十四年度毒聲字第二三二一號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年一月十二日釋放，同年二月六日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽（見本院卷第十二頁），被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品之罪，事證明確，洵堪認定，自應依法論科。

㈢按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品。核被告同時施用海洛因及安非他命之所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪以及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告於施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告自稱將海洛因及安非他命一同置於吸食器施用，其以一行為同時犯前揭二罪，屬想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，僅從一重論以施用海洛因一罪。公訴意旨認為被告係分別施用海洛因及安非他命，然被告於原審及本院審理時堅稱係將海洛因及安非他命一同置於針筒注射施用（見原審卷第二一頁，本院卷第二四頁反面），而此舉尚非絕無可能而無從採信。公訴意旨復未舉出積極證據足資認定被告係分別施用海洛因、安非他命。尚無積極證據足認被告係完全分別施用，是公訴意旨認上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰，似有誤會，併此敘明。

㈣原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，卻仍無法戒除施用毒品之惡習，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，漠視法令之禁制，又自承因施用毒品而引起敗血性血栓塞疾病，實有性命之憂，對於毒品危害之劇，應已有深切體認，竟猶恣意濫用毒品，更變本加厲，將分屬中樞神經抑制劑、中樞神經興奮劑之海洛因、安非他命合併施用，益顯示其毒癮深重，難以自拔，應予嚴懲，以示警惕，兼衡其施用毒品之期間、次數、動機、目的、手段，經查獲後自知事證明確，未多為無謂辯解而坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月，並諭知扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重三點三二公克）、海洛因殘渣袋十只內之海洛因殘渣（量微無從秤重），均沒收銷燬，扣案之海洛因包裝袋一只（重零點三一公克）、分裝袋八只、分裝勺二支、電子秤一臺、海洛因殘渣袋十只（包裝袋部分）、注射針筒七支，均沒收。核原審認事用法，並無不合。是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

二、無罪部分（即被訴九十五年三月中旬某日施用毒品部分）：

㈠公訴意旨略以：被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年一月十二日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以九十四年度毒偵字第六三二九號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，又基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年三月間某日，在台北縣板橋市○○路○段二號二樓之二居所處，施用第一級毒品海洛因。因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。

㈡公訴意旨認被告涉犯前揭罪行，無非係以被告於偵查中陳述（問：你從上次被查獲後何時起施用毒品？）答：自九十五年三、四月開始等語（見偵查卷第五一頁）為主要論據。

㈢訊之被告上訴否認有九十五年三月間至九十五年七月十三日查獲前施用第一級毒品之犯行，並以：我第一次碰毒品是九十四年三月份，就是觀察勒戒前，但我九十五年三月沒有吸毒。（問：你在原審說妳是九十五年二月六日觀察勒戒出所，朋友請妳吸用等語，有何意見？）答：當時我自己在家裡戒毒，頭都暈暈的，法官問什麼我都說對啊，對啊。（見本院卷第二四頁反面）等語置辯。

㈣按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院三十二年上字第六五七號、五十二年臺上字第一三００號及七十六年臺上字第四九八六號分別著有判例可資參照。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年臺上字第八六號分別著有判例，且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。

㈤經查：此部分犯罪，係依被告於偵查、原審之陳述為唯一論據，並無取得該段期間施用毒品之尿液檢驗報告或扣得該段吸食毒品之器具，復查無其他積極證據足證被告於該段時間有吸食第一級毒品之犯行。依上揭所述，被告被訴於九十五年三月起至九十五年七月十三日查獲前施用第一級毒品之犯罪事實，要屬不能證明。

㈥原審認被告有九十五年三月間施用第一級毒品一次之犯行，洵屬無據。被告上訴否認此部分之犯罪，指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院就原審關於此部分之判決暨定執行刑部分，予以撤銷。又九十五年七月一日新修正生效之刑法已刪除第五十六條關於連續犯之規定，是前揭九十五年七月十三日施用毒品之犯行，與此部分被訴犯罪嫌疑，自不生裁判上一罪之關係。是本院就被告此部分被訴之犯罪事實，應另為無罪之諭知。

三、至檢察官另就被告於九十五年十月十三日某時許，施用第一級毒品犯行移送併辦（九十五年度毒偵字第六九七三號），惟依被告於本院審理時所言，伊已經很久沒用，忍不住想再去用…等語（見本院卷第二五頁反面）。是移送併辦部分與本案犯行，中間被告已停止吸食一段時間，尚難謂有何接續犯關係，且檢察官亦未就此敘明。是此移送併辦部分，本院自難併予審理，應退回由檢察官另為處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。