臺灣高等法院97年度上訴字第4798號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4798號

上訴人

甲○○

即被告

　　　　　　　　　　現另案於臺灣桃園女子監獄執行中

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3205號，中華民國97年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第5384號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，於民國（下同）95年10月4日，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第2588號刑事判決判處有期徒刑六月、十月，應執行有期徒刑一年二月，於96年1月31日，經本院以95年度上訴字第4327號刑事判決撤銷原審諭知有期徒刑六月部分，改為判處無罪，另原審諭知有期徒刑十月部分則駁回上訴，96年3月1日判決確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於95年12月14日，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第7317號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，96年1月16日判決確定。上開罪刑，嗣於96年7月16日，經本院以96年度聲減字第1620號裁定減為有期徒刑五月、一月又十五日，應執行有期徒刑六月確定，刑期起算日期為96年4月26日，指揮書原載執行完畢日期為96年10月25日，累進縮刑四日，96年10月21日縮刑期滿執行完畢；又因偽造文書案件，於96年11月29日，經臺灣桃園地方法院以96年度審簡字第17號刑事簡易判決判處有期徒刑四月、四月（應執行有期徒刑六月）、罰金新臺幣三千元，97年1月21日判決確定，刑期起算日期為97年6月12日，指揮書執行完畢日期為97年12月14日（含易服勞役三日）。又其曾因施用毒品案件，於94年11月11日，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第2321號裁定送觀察、勒戒後，嗣認無繼續施用傾向，於95年1月12日釋放，並於95年1月12日，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第6329號為不起訴處分確定。

二、甲○○於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內之97年4月26日凌晨3時餘，在其位於臺北縣土城市○○路139巷42號之住處，一起施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤為安非他命應予以更正）。於97年4月26日7時許，為警在桃園縣桃園市○○路10號前查獲，並自其攜帶皮包內扣得其所有之注射針筒二支、橡皮軟管一條及吸食器一組，嗣經警採其尿液送驗，結果呈安非他命類、鴉片類陽性反應而偵悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述濫用藥物尿液檢驗報告），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、上訴人即被告甲○○坦承前揭犯罪事實，且查：

㈠、被告於前開時、地經警查獲後採集之尿液檢體經檢驗，結果呈安非他命類、鴉片類陽性反應，此有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於97年5月14日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙（毒偵字第2264號卷第37頁、第44頁）附卷足憑，且有扣案注射針筒二支、橡皮軟管一條及吸食器一組足資佐證，堪認被告前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之自白與事實相符。

㈡、被告於偵查已經陳明：「我在26日凌晨3點多，在家裡一起用海洛因與安非他命」等語，其於原審亦稱注射海洛因後即施用安非他命等語，且卷附之濫用藥物檢驗報告之甲基安非他命為56956ng/ml，代謝之安非他命為8072ng/ml（起訴書誤甲基安非他命為安非他命應予以更正），嗎啡為120609ng/ml，代謝之可待因為21059ng/ml，足見與被告所陳之一起用海洛因與甲基安非他命（亦即施打海洛因後緊接施用安非他命）之情相符（起訴書誤甲基安非他命為安非他命應予以更正），是應認定被告係以一行為施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，則被告上訴辯解稱有想像競合犯之適用等詞，依據前述尿液鑑定報告之數據所示，並非不可信。

㈢、被告曾因施用毒品案件，於94年11月11日，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第2321號裁定送觀察、勒戒後，嗣認無繼續施用傾向，於95年1月12日釋放，並於95年1月12日，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第6329號為不起訴處分確定，此有被告前案紀錄表附卷足憑，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之罪，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符。

㈣、從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為各為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。被告係以一行為，施用第一級與第二級毒品，所觸犯之前述施用第一級毒品與第二級毒品罪名，有刑法第55條一行為觸犯數罪名之想像競合犯規定之適用，檢察官認為被告所為二罪名犯意各別，觸犯構成要件互異之罪名，應分論併罰，疏忽未見及被告於偵查已經陳明之：「我在26日凌晨3點多，在家裡一起用海洛因與安非他命」等語，尚有未洽。被告曾因違反毒品危害防制條例案件，於95年10月4日，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第2588號刑事判決判處有期徒刑六月、十月，應執行有期徒刑一年二月，於96年1月31日，經本院以95年度上訴字第4327號刑事判決撤銷原審判決諭知有期徒刑六月部分，改為判處無罪，另原審諭知有期徒刑十月部分則駁回上訴，96年3月1日判決確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於95年12月14日，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第7317號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，96年1月16日判決確定。上開罪刑，嗣於96年7月16日，經本院以96年度聲減字第1620號裁定減為有期徒刑五月、一月又十五日，應執行有期徒刑六月確定，刑期起算日期為96年4月26日，指揮書原載執行完畢日期為96年10月25 日，累進縮刑四日，96年10月21日縮刑期滿執行完畢，此有被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並依法加重其刑。

㈡、原審予被告以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、被告係以一行為施用第一級與第二級毒品，有想像競合犯之適用，原判決疏未詳查致認應分論併罰。㈡、卷附之濫用藥物檢驗報告之甲基安非他命為56956ng/ml，代謝之安非他命為8072ng/ml，則起訴書認為被告係施用安非他命，應有錯誤，原審未予以更正為甲基安非他命。以上原審判決容有未洽，是被告上訴意旨略以請斟酌想像競合犯等詞，指摘原判決不當，尚非無理由，則原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。

㈢、爰審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告曾因施用毒品案件，業經觀察、勒戒、判決處刑及執行，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟考量施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低及其犯罪後於審理中坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑壹年。扣案注射針筒貳支、橡皮軟管壹條均係供被告施用第一級毒品海洛因所用之物，另吸食器壹組則係供被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，均係被告所有，業據其陳明，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。