臺灣高等法院103年度上訴字第3466號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3466號

上訴人

即被告

陳靜君

上訴人

即被告

賴世凱

選任辯護人

楊愛基律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度審訴字第1483號，中華民國103 年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第4751號、第4752號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳靜君㈠前於民國94年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第2321號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年1 月12日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以94年度毒偵字第6329號為不起訴處分確定；㈡再於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第2588號判決分別判處有期徒刑6 月、10月，應執行有期徒刑1 年2 月，提起上訴，經本院於96年3 月1 日以95年度上訴字第4327號判決將有期徒刑6 月部分撤銷改判無罪，其餘部分駁回上訴確定；㈢復於95年間因施用第二級毒品案件，經原審法院於96年1 月16日以95年度簡字第7317號判決判處有期徒刑3 月確定；㈣前開㈡、㈢所示之刑，經本院以96年度聲減字1620號裁定各減為有期徒刑5 月、1 月又15日，定應執行有期徒刑6 月確定；㈤又於96年間因偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院於97年1 月21日以96年度審簡字第17號判決分別判處罰金新臺幣（下同）6,000 元、有期徒刑4 月、4 月，罰金部分經減為3,000 元，有期徒刑部分應執行有期徒刑6 月確定；㈥復於97年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院於97年8 月21日以97年度訴字第1746號判決分別判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定；㈦又於97年間因施用第

一、二級毒品案件，經原審法院於97年8 月15日以97年度訴字第2222號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；㈧復於97年間因詐欺案件，經原審法院於97年11月17日以97年度簡字第8598號判決判處有期徒刑3 月確定；㈨再於97年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3205號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，提起上訴，經本院於97年12月11日以97年度上訴字第4798號判決將原判決撤銷改判處有期徒刑1 年確定；㈩另於97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於97年11月24日以97年度審訴字第2453號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；上揭㈥、㈦、㈧、㈨、㈩所示之刑，經本院以98年度聲字第16號裁定定應執行有期徒刑4 年確定；前述㈤、所示之刑接續執行，於100 年8 月5 日假釋出監付保護管束，於101 年10月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。

二、賴世凱㈠前於88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以88年度毒聲字第1308號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月17日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第486 號為不起訴處分確定；㈡再於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間因連續施用第一、二級毒品、連續轉讓第一級毒品及連續販賣第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第568 號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、8 月、2 年、無期徒刑暨併科罰金50萬元，提起上訴，經本院於94年7月5 日以94年度上訴字第1019號判決就連續販賣第一級毒品部分予以撤銷，改判處無期徒刑暨併科罰金50萬元，其餘部分均駁回上訴，其所涉連續施用第二級毒品部分（即有期徒刑8 月部分）先行確定；其餘部分再經上訴最高法院後，復由該院於94年9 月23日以94年度台上字第5300號判決就連續販賣第一級毒品部分撤銷發回本院更審，其餘部分均駁回上訴確定，而所涉連續轉讓第一級毒品（即有期徒刑2 年部分）、連續施用第一級毒品（即有期徒刑1 年2 月部分）部分因而確定；發回更審部分，經本院於95年11月27日以94年度上更㈠字第664 號判決將原判決予以撤銷，改判處有期徒刑9 年確定；上開各罪刑經本院以97年度聲減字第720 號裁定就連續施用第一、二級毒品部分（即有期徒刑1 年2 月、8月部分）各減為有期徒刑7 月、4 月，並與不應減刑之部分（即有期徒刑2 年、9 年部分），定應執行有期徒刑11年6月確定。經送監執行後，於102 年1 月23日假釋出監付保護管束，嗣於保護管束期間內之102 年間，再犯施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於103 年2 月24日以103 年度基簡字第56號判決判處有期徒刑6 月確定，於103 年4 月10日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯），原假釋因而遭撤銷，現入監執行殘刑2 年3 月又9 日。

三、詎其等仍不知戒絕毒品，陳靜君竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年7 月1 日晚上11時許，在其當時位於新北市○○區○○○路00號5 樓之居所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同放入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次；賴世凱則基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年7 月2 日晚上7 時許（起訴書略載為103 年7 月2 日晚上8 時許前某時），在其與陳靜君當時共同居住之上開居所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣陳靜君、賴世凱於103 年7月2 日晚上8 時許，在上開居所1 樓電梯口為警查獲，經陳靜君自願同意接受搜索後，於其隨身包包內扣得賴世凱所有暨供其施用毒品所用之第一級毒品海洛因1 包（淨重3.90公克，驗餘淨重3.88公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重5.92公克，驗餘淨重5.9198公克）及注射針筒4 支等物；旋於同日晚上8 時30分許，復經陳靜君、賴世凱自願同意接受搜索後，於上開居所內扣得賴世凱所有暨供其施用毒品所用之吸食器1 組，再經警採集其等之尿液檢體送驗，陳靜君尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，賴世凱尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應（賴世凱所涉本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經原審法院以103 年度審訴字第1483號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，提起上訴，嗣於本院審理中當庭撤回上訴而確定），而查悉上情。

四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍（被告賴世凱部分）：本件被告賴世凱施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分犯行，經原審法院以103 年度審訴字第1483號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月，提起上訴，嗣經被告賴世凱於本院審理中當庭撤回施用第二級毒品甲基安非他命部分之上訴（見本院卷第118 頁、第140 頁），是本院審理範圍，就被告賴世凱部分僅限於其施用第一級毒品海洛因部分，合先敘明。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告2 人及被告賴世凱之辯護人於本院準備程序、審判程序時對證據能力均表示沒意見（見本院卷第69頁、第70頁、第100 頁、第101 頁、第119 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

（二）另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第119頁至第125 頁），檢察官、被告2 人及被告賴世凱之辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第69頁、第70頁、第100 頁、第101 頁、第119頁至第125 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告陳靜君、賴世凱於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見103 年度毒偵字第4751號偵查卷【下稱第4751號偵查卷】第3 頁、第4 頁、第6 頁至第8 頁、第14頁至第18頁、第51頁、第53頁，103 年度毒偵字第4752號偵查卷【下稱第4752號偵查卷】第6 頁、第7 頁、第9 頁至第11頁、第15頁至第19頁、第54頁至第57頁、第59頁至第61頁，原審卷第91頁、第92頁、第95頁至第97頁、第106 頁、第107 頁、第110 頁至第112 頁、第161 頁至第163 頁，本院卷第69頁、第70頁、第100 頁、第101 頁、第126 頁、第127 頁），而被告2 人為警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，被告陳靜君尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，被告賴世凱尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，有該公司103 年7 月17日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號分別為：Q0000000、Q0000000）2 份、新北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液代碼表2 份在卷可參（見第4751號偵查卷第37頁、第38頁、第77頁，第4752號偵查卷第91頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣案物及初步檢驗照片共6 張等附卷可稽（見第4751號偵查卷第27頁、第33頁、第35頁、第36頁），而扣案之米白色粉末及白色結晶體經送驗後，分別確含第一級毒品海洛因成分（淨重3.90公克，驗餘淨重3.88公克）及第二級毒品甲基安非他命成分（淨重5.92公克，驗餘淨重5.9198公克），亦有法務部調查局103 年9 月12日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心103 年7 月22日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份在卷可參（見第4751號偵查卷第79頁，原審卷第88頁），是被告2 人上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告2人上揭施用毒品犯行，均堪認定。

二、論罪科刑部分：

（一）按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告2 人有如事實欄一、二所載之前科紀錄，其等於犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，均再因施用毒品犯行經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表2 份在卷可稽（見本院卷第31頁至第54頁），是依上開說明，被告2 人既曾於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本案犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

（二）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用。是核被告陳靜君所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；被告賴世凱所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告賴世凱施用前後、被告陳靜君施用前持有第一級毒品海洛因，及被告陳靜君施用前持有第二級毒品甲基安非他命持之低度行為，應分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳靜君係以1 行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告2 人前分別有如事實欄一、二所示之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表2 份在卷可按（見第31頁至第54頁），被告2 人於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（三）原審審理結果，認被告2 人罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款之規定，並審酌被告陳靜君、賴世凱雖經觀察、勒戒執行完畢，卻仍未能戒除施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其等戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其等施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其等素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，以示懲儆；並敘明本件扣案之米白色粉末1 包經送鑑驗結果，含有第一級毒品海洛因成分（淨重3.90公克，驗餘淨重3.88公克），已如前述，而包覆毒品之包裝袋因沾有微量第一級毒品海洛因，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告賴世凱施用第一級毒品罪刑項下，併予宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬；又扣案注射針筒4 支，係被告賴世凱所有，供施用第一級毒品犯行所用之物，業據被告賴世凱供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告賴世凱施用第一級毒品罪刑項下併予宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告2 人提起上訴，上訴理由固均主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查，按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查本件原判決審酌被告陳靜君、賴世凱雖經觀察、勒戒執行完畢，卻仍未能戒除施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其等戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其等施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其等素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處被告陳靜君有期徒刑1 年1 月，被告賴世凱有期徒刑8 月，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。是本件被告2 人之上訴，均為無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。