臺灣高等法院95年度上訴字第4717號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4717號

上訴人

即被告

甲○○即王光輝）

選任辯護人

黃哲東律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2230號，中華民國95年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第10922號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（即王光輝）於民國93年底某日，在桃園縣楊梅鎮○○路141號「天之嬌女」檳榔攤，因不詳姓名年籍綽號「阿川」之成年男姓友人，表示要寄放以行動電話包裝盒放置，未經許可，持有之仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成，具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），及具殺傷力之土造子彈1顆，並展示與甲○○觀看，囑咐小心注意，不要擅動。甲○○明知行動電話盒內係放置改造手槍、士造子彈，仍同意「阿川」寄放，而未經許可，寄藏該改造手槍1支、土造子彈1顆，藏放在上述檳榔攤。迨至94年4月6日下午6時40分許，甲○○因不滿丁○○奪去其女友丙○○，欲找鍾皓宇理論，為壯聲勢，除夥同乙○○、鄒一鴻及不詳姓名年籍綽號「阿豪」之成年男子（甲○○、乙○○、鄒一鴻另犯傷害、毀損、妨害自由等罪，經臺灣桃園地方法院以95年9 月26日95年度簡字第325號簡易判決，判處罪刑）同行外，並攜帶上開改造手槍、土造子彈前往。甲○○等一行人，於同日下午7時許，抵達桃園縣大園鄉○○村○○○路3號鍾皓宇開設之「白灰王」檳榔攤，即與鍾皓宇發生衝突。甲○○、乙○○、鄒一鴻與「阿豪」，分持電擊棒、木棍，聯手毆打鍾皓宇，及砸毀檳榔攤物品。甲○○並持該改造手槍，朝「白灰王」檳榔攤天花板，擊發該土造子彈，致彈頭射穿天花板，土造金屬槍管因此裂開。甲○○等人隨即強行將丙○○帶走離開，甲○○並將改造手槍之土造金屬槍管拆下，予以丟棄，並將改造手槍，藏放在桃園縣平鎮市○○○路產業道路旁草叢。經鍾皓宇報警處理，警員前往「白灰王」檳榔攤蒐證，在檳榔攤內地板上，扣得已擊發之土造金屬彈殼1顆。甲○○於94年4月21日下午3時40分許，經警員通知到案，並帶同警方，至桃園縣平鎮市○○○路產業道路旁草叢，起獲上開已無槍管之改造手槍（含彈匣1個）1支。

二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○於上揭時、地，寄藏具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），及具殺傷力土造子彈1顆之事實，㈠有警方在「白灰王」檳榔攤攤內地板上，所查得之土造金屬彈殼1顆，及被告帶同警方取出之改造手槍1支，扣案可資佐證。該改造手槍、土造金屬彈殼，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果，認改造手槍，係仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，欠缺槍管，依現狀，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力；送鑑彈殼1顆，認係土造金屬彈殼等情，有該局94年5月25日刑鑑字第0940066522號槍彈鑑定書，在卷足憑（見核退字第966號卷第18頁至第20頁）。扣案改造手槍，因欠缺槍管，經原審檢附改造手槍，及現場經子彈射穿之天花板、現場採樣之天花板，囑託內政部警政署刑事警察局，以改造手槍，裝置適合之槍管，實際試射，以鑑定改造手槍、土造子彈，是否有殺傷力。經該局鑑定結果，認送驗手槍更換適當槍管，經實際檢測結果，扳機功能良好。依該局鑑定槍枝作業流程，係依槍枝之送鑑現況，鑑驗槍枝是否具殺傷力。土造子彈是否有殺傷力，無法研判等語，有該局95年6月20日刑0950040245號函，附卷足憑（見原審卷第53頁）。原審復將扣案改造手槍、現場經子彈射穿之天花板、現場採樣之天花板（該現場採樣之天花板，業經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射3顆子彈），送請法務部調查局鑑定扣案改造手槍、土造子彈是否具有殺傷力，據覆：送鑑天花板係厚約5MM之夾板，經檢視其上有1個約8.3公厘乘以9.5公厘之貫穿彈孔，由洞孔角度及周邊痕跡研判，疑似遭球面狀物體（彈頭），以與天花板略呈70度夾角，射入貫穿。天花板夾板部分結構，遭彈頭撞擊削斷，並堆擠於孔緣狀。與送鑑經試射之天花板夾板比較，依槍彈鑑識實務經驗，認射穿該天花板之發射槍枝及子彈，所發射之彈丸單位面積動能，已超出日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，即足以進入人體皮肉層之威力等語，有該局95年8月9日調科參字第09500363670號鑑定通知書暨所附鑑定照片，附卷可按（見原審卷第56頁至第61頁）。本院另將扣案改造手槍、彈殼，再送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該彈殼是否為該改造改造手槍所擊發，及該改造手槍有無經改造，與該改造手槍同型手槍如未經改造，有無殺傷力，應如何改造，始具有殺傷力等項，據覆：⑴送鑑彈殼欠缺足資比對之特徵紋痕，無法與改造手槍撞針之矽膠鑄模比對。⑵改造手槍欠缺金屬槍管，並未發現改造情形。⑶與該改造手槍同型槍枝，未經改造時，雖具金屬槍管，但因槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，故認不具殺傷力。若欲改造成具殺傷力之槍枝，僅須去除槍管內阻鐵，或換裝金屬槍管即可等語，有該局96年4月16日刑鑑字第0960042222號函，附卷為證（見本院卷第80頁）。㈡證人即內政部警政署刑事警察局鑑定人陳蕾伊於原審證述：本局鑑定結果，認為扣案手槍不具殺傷力，是因欠缺槍管。扣案手槍若是完好，裝上槍管就可以使用；若手槍損壞，裝上槍管亦不能使用。而扳機功能如果完好，就具有殺傷力，若扳機損壞，就不具殺傷力。我認為槍枝只是打擊工具，是否具殺傷力，要看子彈，槍械功能完整，只要有足夠火藥量，就具殺傷力。改造手槍機械功能完整，即扳機連動功能等若是完整，表示可以擊發具有殺傷力子彈。而判斷子彈有殺傷力標準，則是以彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，認為具有殺傷力等語（見原審卷第43頁至第50頁）。證人即法務部調查局鑑定人鄭如龍於原審證述：射穿現場天花板那支手槍、那顆子彈，應該有殺傷力。該子彈有殺傷力，是指發射動能可以達到每平方公分20焦耳，而該槍枝有殺傷力，是指可以發射具有每平方公分20焦耳動能之子彈，也表示該槍枝機械性能良好。我試射子彈經驗很豐富，法院有提出實際遭子彈射穿之天花板，及試射之天花板，供勘驗之用。遭子彈射穿之天花板有殘餘彈頭，應是鉛彈，這個鉛彈射入天花板之威力，在一定距離，如係手掌擺在板子前，子彈會射入手掌，此種威力就是可以射入皮肉層之威力，即每平方公分20焦耳。既然已經射穿天花板，造成1個彈孔，所以威力更大等語（原審卷第67頁至第69頁）。另證人即法務部調查局鑑定人銀丕勤於原審證述：殺傷力定義，是彈丸在最具有威力適當距離，能進入人體皮肉層。殺傷力是針對彈丸，所謂動能每平方公分20焦耳，是根據日本科學警察研究所所作實驗，即彈丸達每平方公分20焦耳就可以進入人體皮肉層，所以本局採用每平方公分20焦耳動能，作為標準。槍枝功能正常才能發射子彈，木板材質一定比人體皮肉層硬，所以認為既然可以射穿天花板，就具有殺傷力，即發射動能超過每平方公分20焦耳等語（見原審卷第70頁至第72頁）。㈢參酌上開內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定結果，暨證人陳蕾伊、鄭如龍、銀丕勤之證述，堪認被告所持用之改造手槍、土造子彈，雖於查獲時改造手槍已經欠缺槍管，土造子彈僅餘彈殼，該改造手槍，依現狀，是沒有殺傷力。然該改造手槍之前既然有槍管，可以發射子彈，並能夠射穿材質堅硬之天花板，足證該改造手槍、土造子彈，應屬機件正常完好，結構正常，均具有殺傷力。至於如前所述，扣案彈殼雖無法鑑定是否為扣案改造手槍所擊發，惟彈殼係警方於案發後，即時前往「白灰王」檳榔攤蒐證，在檳榔攤內地板上查獲。參以被告自承持用扣案改造手槍，朝「白灰王」檳榔攤天地板，射擊1顆子彈，因而槍管裂開情節（見偵字第10922號卷第19、68頁、原審卷第81頁、本院卷第79、80頁）。而開槍射擊及遺留子彈彈殼，並非尋常可見，隨處可得，足認扣案彈殼應係被告以扣案改造手槍射擊所留無訛。另扣案改造手槍，於查獲時雖未有改造情形，惟該手槍原先具有槍管，且能擊發子彈，參以被告自承射擊後，因槍管裂開，其將槍管取下丟棄等情（見偵字第10922號卷第68頁、原審卷第81頁、本院卷第19、47頁）。再審酌如前所述，與扣案改造手槍同型槍枝，必須去除槍管內阻鐵，或換裝金屬槍管，始可發射子彈。而去除槍管內阻鐵，需要特殊工具及技術，一般較為困難。而將玩具手槍所附金屬槍管，換裝土造金屬槍管，以改造成具殺傷力槍枝，簡便易行，並為坊間常見之改造手法。被告既然不知扣案改造手槍如何改造，又無法取得被告丟棄之槍管，或傳喚「阿川」其人，俾供查證。本院爰認定扣案改造手槍，係經換裝土造金屬槍管，改造而成具有殺傷力之改造手槍。㈣被告於93年底某日，在「天之嬌女」檳榔攤，因「阿川」表示要寄放以行動電話包裝盒放置之扣案改造手槍，經被告打開盒子觀看，同意寄放而收下等情，業經目擊證人即被告友人乙○○於本院結證明確（見本院卷第48、49頁）。㈤被告於本院供述：扣案改造手槍，係「阿川」拿到我開設之「天之嬌女」檳榔攤寄放，並附有1顆子彈，以行動電話包裝盒放置。「阿川」寄放時，有打開盒子給我看，也有說裡面有子彈，要我不能亂動。我有攜帶該改造手槍，朝「白灰王」檳榔攤天花板，擊發1顆子彈。事後，因金屬槍管裂開損壞，我拆下丟棄，另將改造手槍藏放在桃園縣平鎮市○○○路產業道路旁草叢等語（見本院卷第19、24、50、51頁）。㈥被告找鍾皓宇理論時，會攜帶扣案改造手槍、土造子彈前往，甚且開槍射擊，如被告認為該改造手槍、土造子彈，並無殺傷力，不足以提供助益，何必多此一舉，攜帶前往。被告又豈會果真開槍，以自暴其短。足認被告明知改造手槍及土造子彈，甚具威力，而具有殺傷力，才會攜帶助勢，並朝天花板開槍，以免傷及人身。

二、訊據被告僅承認於上揭時、地，受「阿川」之託，寄藏上開改造手槍及土造子彈，嗣並持以射擊，惟仍否認有寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、土造子彈犯行，並辯稱：「阿川」寄放之改造手槍、土造子彈，並無殺傷力，內政部警政署刑事警察局及法務部調查局之鑑定，均係出於推論，並不可採。何況，我也不知道「阿川」寄放之改造手槍及土造子彈，有殺傷力等語。

三、經查，扣案改造手槍1支及土造子彈1顆，具有殺傷力等情，已如一、㈢所述。另被告明知「阿川」所寄放改造手槍及改造子彈，有殺傷力等情，亦如一、㈣所述。被告徒託空言，否認寄藏之改造手槍及土造子彈，具有殺傷力，及其知悉槍、彈有殺傷力等情，核屬畏罪卸責之詞，洵不足取。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。惟此一持有，係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論以一罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始寄藏持有之原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，其後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而寄藏持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院93年度臺上字第187號判決參照）。被告寄藏槍、彈行為，始自93年底，止於94年4月21日，而槍砲彈藥刀械管制條例係94年1月26日修正公布，94年1 月28日生效，被告持有槍、彈行為，依上開說明，係行為之繼續，並非狀態之繼續，被告寄藏槍、彈行為，既然繼續至槍砲彈藥刀械管制條例修正生效後，應適用修正後規定。且被告早已非法寄藏持有槍、彈，其後另起意犯罪，其寄藏持有槍、彈行為，與其所犯傷害、毀損、妨害自由等罪，並無牽連犯之適用，而應分論併罰。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨認被告係犯條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（起訴書記載被告所犯法條為修正前同條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，經原審到庭實行公訴檢察官，更正為修正後同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，見原審卷第23頁）、第12條第4項之未經許可持有子彈罪，尚有未洽，爰予敘明。被告係同時寄藏改造手槍及土造子彈，係一行為同時觸犯上開2罪名，應依刑法第55條規定，論以想像競合犯，並從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

五、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告係93年底，即明知「阿川」寄放之物係槍、彈，仍予收受，而寄藏之。原判決認定被告係於94年3月底，才知悉「阿川」寄放之物為槍、彈，始成立犯罪，即有未合。㈡原判決認定被告持有之手槍係改造手槍，卻未認定該手槍有何改造情形，致犯罪事實欠明，同有不合。㈢被告係犯寄藏槍、彈罪，原判決論以持有槍、彈罪，亦有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。

六、本院審酌被告寄藏槍、彈時間不短，甚且悍然於公共場所，開槍射擊，造成人心惶惶，嚴重危害社會治安，及人民安寧生活，犯罪情節非輕，及被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的，暨被告犯罪後態度一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣捌萬元。被告行為後，刑法第42條關於易服勞役之規定，於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。修正前易服勞役以新臺幣300元、600元、900元折算1日，修正後易服勞役以新臺幣1000元、2000元、3000元折算1日。本院諭知被告併科罰金新臺幣8萬元，顯然修正後規定，有利於被告，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，爰適用修正後規定，諭知易服勞役之折算標準。

七、扣案改造手槍1支（含彈匣1個，無槍管，槍枝管制編號：0000000000），雖被告陳明該改造手槍之槍管1支，已丟棄，並未扣案，然並無證據證明該槍管已滅失，該扣案之改造手槍，與未扣案之槍管相結合，即為具有殺傷力之改造手槍，而為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，諭知沒收。至於扣案之彈殼1顆，因已擊發，已失其子彈之性質，應認不屬違禁物，爰不予諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水

附錄：本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。