臺灣高等法院95年度上訴字第996號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第996號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李廣澤

現於臺灣台北看守所

上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣基隆地方法院九十四年度訴字第一一二一號，中華民國九十五年二月十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第四二五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因犯竊盜及毒品案件，經分別判處有期徒刑三月、九月、三月確定，嗣經合併定應執行刑為有期徒刑一年，甫於民國（下同）九十四年六月二十四日（起訴書誤載為九十四年六月二十五日）縮短刑期執行完畢。

二、丙○○因缺錢購買毒品施用，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先以厚紙板製作外觀形似開山刀之紙刀一把（刀面以鋁箔紙覆蓋，刀柄則以黑色膠帶黏貼），欲藉此使人誤認為真刀而不能抗拒，旋騎駛未懸掛車牌之機車（車牌號碼QZ3-580號；下稱系爭機車）上路，伺機物色隻身婦女強盜財物，先後於：

（一）九十四年十月二十日凌晨三時三十分許，穿戴深色安全帽及雨衣，並攜帶上開紙刀，騎駛系爭機車，在基隆巿愛三路附近物色強盜目標，見乙○○獨自行走在愛三路七十一號前，即停車走向乙○○，先拍觸乙○○肩膀叫喝：「搶劫」，並拉住乙○○之手而施以強暴，乙○○見狀出手推丙○○一下，丙○○即亮出上開紙刀，持刀指向乙○○之腹部，至使乙○○因畏懼而不能抗拒，便將其皮包（內有皮爾卡登行動電話一具、現金新臺幣（下同）二千元、玉山銀行、臺北國際商業銀行信用卡各一張、郵局提款卡二張、國民身分證、健保卡）丟置地面，丙○○拾起該皮包後，騎車逃離現場，並將現金取出花用，其他物品則丟棄在田寮河內。

（二）九十四年十月二十一日凌晨二時十分許，穿戴深色安全帽及雨衣，並攜帶上開紙刀，騎駛系爭機車，在基隆巿愛二路四十二號前，見丁○○獨自一人，即停車走向丁○○，欲從後方強行取走丁○○手提皮包，因丁○○拉扯反抗（其左手拇指內側於拉扯中受傷），丙○○即從背後取出紙刀作勢揮砍，至使丁○○因畏懼而不能抗拒，因而鬆手，丙○○便取走皮包（內有國民身分證、健保卡、摩托羅拉行動電話二具及現金一萬一千元）騎車逃離，並將現金取出花用，其他物品丟棄在田寮河內。

（三）九十四年十月二十六日上午六時十分許，穿戴深色安全帽及雨衣，並攜帶上開紙刀，騎駛系爭機車，在基隆巿仁三路附近物色目標，見甲○○由便利商店走出，即跟隨在後，待甲○○行至仁三路十一之十號前時，丙○○即由後方拉扯甲○○右肩皮包，因甲○○拉扯反抗，丙○○以左手持紙刀作勢揮砍，至使甲○○因畏懼而不能反抗，因而鬆手，丙○○便取走皮包（內有華碩J101行動電話一具、土地銀行、彰化銀行提款卡各一張、國民身分證、汽車及機車駕駛執照各一張、金墜子一個及現金九百元）騎車逃逸，並將現金取出花用，其他物品連同上開紙刀均丟棄在田寮河內。

三、嗣於九十四年十月二十六日下午三時五分許，丙○○因持有第一級毒品海洛因，在基隆巿忠二路五十八號前為警查獲，於警詢中主動向詢問員警自首供出上開犯行，而願接受裁判，並提出甲○○所有之彰化銀行提款卡一張，而悉上情。

四、案經丙○○自首而由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。同法第一百五十九條之一第二項雖規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）；從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。查被害人丁○○、甲○○雖於九十四年十一月十七日，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官傳喚到庭，然其均未依法具結而為陳述（參見九十四年度偵字第四二五五號偵查卷第六十八頁以下參照），依上開說明，丁○○、甲○○該次偵查庭之陳述並無證據能力，合先敘明。

二、查上揭事實業據上訴人即被告丙○○於坦承不諱，核與證人即被害人乙○○、丁○○、甲○○於原審結證之被害各節大致相符（參見原審九十五年十月十七日、同年一月二十五日審判筆錄），並有偵查卷附贓物認領保管單、現場蒐證照片十五張可稽，足認被告上開自白與事實相符，堪可採信。

三、至公訴意旨及上訴意旨雖認被告係持真開山刀實施上開三次強盜犯行，並援引被害人乙○○、丁○○、甲○○於警詢中之指訴（丁○○、甲○○於檢察官偵查中之陳述，則如前述並無證據能力），以及被害人丁○○左手拇指受傷照片一張為證，惟查：

（一）經訊據被告丙○○，堅決否認其持真開山刀實施強盜，辯稱：其係以紙板裁切製作外觀甚似真開山刀之紙刀，刀面覆蓋鋁箔紙，刀柄則以黑色膠帶黏貼，第三次強盜後，因紙刀遭雨水浸潤受潮而丟棄田寮河內，扣案紙刀係檢察官要求其依原先樣式所重新製作之物，並非案發當時所持之物；被害人受傷可能因為皮包拉扯而受傷，是拉扯而擦傷，不是刀傷云云；公設辯護人亦為被告辯護稱：「證人丁○○在原審審理期日中，係以：『因為我有被割傷，而且如果是假刀，拿起來應該會彎下來，不會直直的』，而認定被告所持兇器是真刀非假刀，惟被告一再指出是用厚紙板裁製成刀片，作成開山刀的模樣，外面再以鋁箔紙包裹，刀面有拉平云云，因是以厚紙板為刀面，雖然在硬度尚不如鋼鐵，但也不一定就會彎下來。此外金屬拉鍊頭在雙方用心緊繃，突然放鬆之下，因速度非常快，會造成皮肉之割傷十分尋常，因此公訴人之主張，有合理的懷疑存在。另證人乙○○指出：『被告當天拿的刀，是真刀或假刀不能確定，但我當時覺得刀的顏色怪怪的，很像鋁箔紙』；證人甲○○指稱：『身體無法感覺到刀械之材質』、『我只記得會反光』。被告老早知道攜帶兇器，或其他物品會成立加重強盜罪，才會想出規避法律的工具，因此選擇硬紙板與鋁箔紙，就是利用紙板的硬度，與鋁箔紙的亮度。當然為了讓人看起來是鋁金屬，會有反光的效果，從而在慌亂中，分不清被告所持是真刀或假刀，事實上就是被告之目的，更何況因被害人楊女之傷勢是一星期後才驗傷，本來就難以判定為何所傷，既是如此堅持被告所持真正的西瓜刀，恐無以令人信服。被害人楊女的傷勢沒有驗傷單，只有壹張照片而已，且受傷痕跡不明顯，應屬於『擦、挫』傷，為拉鍊或其他物品所傷有一定之可能性，請貴庭加以詳酌，從輕量刑，以勵被告自新。」云云。又證人乙○○於原審結稱：「不能確定被告拿真刀或假刀，但當時覺得刀之顏色很奇怪，很像鋁箔紙。」等語，足見被告之上開辯解，尚非全然無據。

（二）被害人丁○○、甲○○雖於原審一致指稱：「被告當時係拿真刀實施強盜。」，惟甲○○復證稱：「被告所持刀械並未碰觸到其身體，也不記得該刀械之銳利程度，只記得刀子會反光。」等語，丁○○亦證稱：「被告並未拿刀抵住其頸部，刀子也未碰觸到其身體。」等詞（參見原審九十五年一月十七日、同年一月二十五日審判筆錄），另參以被害人丁○○、甲○○二人遭強盜時間或為半夜或為清晨之際，斯時光源不足、視線不佳，且被害人當時應處於極端緊張之際，其等非無將紙刀誤認為真刀之可能，故尚不能僅憑其等主觀上之認知即遽予認定被告當時確係持真刀強盜。

（三）至於被害人丁○○於原審雖堅稱：「伊可以肯定被告持真刀強盜，因為被告持刀作勢揮砍時，伊有出手抵擋，左手拇指因此被刀割傷。」云云（參見九十五年一月二十五日審判筆錄），惟被害人丁○○前於警詢中陳稱：「被告拿開山刀架在其脖子上，左手拇指內側因此被刀割傷。」云云（同前偵查卷第30頁參照），於原審法院審理中卻改稱：「其並未遭到被告持刀架住頸部，左手拇指係因出手抵擋而遭割傷。」等詞，足見其前後所指有明顯之歧異，何次所指才為真正，滋生疑義，自難僅據其前後不一致之指述，即遽予認定其左手拇指所受傷害係遭被告持真刀割傷。況查，依被害人丁○○之指述，其遭被告強盜取走之皮包有金屬拉鍊，則其左手拇指所受傷害，非無可能係因雙方於拉扯之間而被拉鍊所割傷。故在缺乏其他積極證據相佐下，本院認應從有利被告之認定，亦即被告係持紙刀實施上開強盜犯行。

（四）又被告強盜時所持之紙刀，據被告供述已丟棄在基隆市之田寮河內，而未據扣案。而本件扣案之紙刀，係臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮司法警察會同被告在臺灣基隆看守所製作完成，該紙刀之之外觀及形式，均與被告實施上開強盜犯行所持紙刀相同乙節，亦經被告供述甚明，並有偵查卷所附該紙刀之製作過程暨成品照片七張可稽。經查既無其他積極證據足資證明被告持以強盜之「刀」係真正之開山刀或其他刀器，且依上開（一）（二）（三）之說明，本件自以認定被告當時所持之「刀」，為與扣案之「紙刀」相類似之「紙刀」。再者，扣案之紙刀，長約五十公分，係以厚紙板外覆鋁箔紙，後方以黑色膠帶包覆，無銳利情形，材質柔軟，非屬對於人之生命、身體構成威脅之兇器，業經原審當庭勘驗查明在卷（參見九十五年一月四日原審準備程序筆錄），顯見被告於實施強盜時，並無攜帶「兇器」之事實，則公訴意旨認被告應成立刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪，不無誤會。

四、綜上所陳，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。核被告所為，係犯刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪，公訴意旨論以被告犯同法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪，雖有未洽，然因起訴之基本原因事實相同，爰依法變更起訴法條。被告先後三次強盜之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。又被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法累犯規定，遞予加重其刑。再者被告係因持有毒品而於九十四年十月二十六日為警查獲，其於警詢中主動向負責訊問員警供出上開三次強盜犯行，業經證人即基隆市警察局第一分局延平街派出所警員李明志結證屬實（參見九十五年一月十五日原審審判筆錄），並有偵查卷附警詢筆錄可參，應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。

五、原審以被告之罪證明確，援引刑法第五十六條、第三百二十八條第一項、第四十七條、第六十二條前段等規定，審酌被告時值青年，不思憑藉己力，循正當管道獲取財物，竟因缺錢購買毒品施用，即鎖定獨行婦女實施強盜，嚴重危害社會秩序，惡性至鉅，併慮其實施強盜之手段、所得財物以及犯後全部坦承之態度等一切情狀，量處有期徒刑伍年陸月，復說明扣案之紙刀僅係被告依檢察官之要求所重新製作之物，非屬被告所有供本件犯罪所用之物，不予宣告沒收之意旨，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件公訴人之上訴意旨指被告係使用真開山刀強盜，被告之上訴意旨指原審量刑過重，均難認為有理由，均應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 許國宏

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十八條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。