臺灣高等法院96年度上易字第612號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第612號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第2181號，中華民國96年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度調偵字第406號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○平日使用其前配偶丙○○（檢察官另案偵辦中）之胞姐張金鳳及友人吳文娟所提供之中日綜合證券股份有限公司（設臺北市中山區○○○路○段65號3樓，現更名為富邦綜合證券股份有限公司南京分公司，以下簡稱中日證券）帳號13806號、17734號證券信用交易（融資、融券）帳戶，從事股票買賣交易。民國82年間，甲○○因財力不足開設信用交易戶，乃委託乙○○利用上開帳戶代為買賣股票，各檔股票之買進、賣出均由甲○○指定，交割款項則由甲○○以匯款方式，匯入花蓮區中小企業銀行（以下簡稱花蓮企銀）板橋分行第00000000000號丙○○帳戶及花蓮企銀臺北市分行第00000000000號張金鳳帳戶。迄87年10月止，甲○○陸續委託買進（含除權配股）之股票中，尚有台積電等13檔上市公司股票未賣出。詎乙○○於87年間因投資失利，手中股票接連面臨融資斷頭壓力，竟意圖為自己不法之利益，於同年10月前之某日，違背其替甲○○買賣股票計算贏虧之任務，在中日證券內將上開尚未賣出之股票，悉數交付金主，以抵償其積欠金主之款項，致生損害於甲○○。迨至同年10月8日及9日，甲○○復委託乙○○售出先前買進之億豐公司等股票，而向乙○○索取交割款時，乙○○即藉詞推拖，經甲○○向丙○○查詢，始知股票已遭乙○○交付金主抵債。嗣經甲○○催討，雙方於87年10月28日依會算結果，簽立協議書乙紙，由乙○○簽發本票16紙，面額共計新臺幣（下同）82萬元，作為上開股款交割金額，並約定餘股由乙○○於88年10月31日以相同之股數返還，惟嗣後乙○○僅返還現金2萬元，所簽發之本票拒不兌現，餘股亦未返還。

二、案經甲○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官及本件被告於原審準備程序時，對於告訴人甲○○先後於警詢、檢察事務官調查中之指訴；被告前妻丙○○、丙○○之姊張金鳳分別於警詢、檢察事務官調查中之陳述；及證人唐昭君於檢察事務官調查中之陳述等之證據能力，均無意見而不予爭執，且迄至原審言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告對其於前揭時地，借用張金鳳、吳文娟之中日證券信用交易（融資、融券）帳戶，從事股票買賣交易，並受甲○○之委託，以上開帳戶買賣股票之事實，固坦承不諱，惟矢口否認不法犯行，辯稱：甲○○係透過電話要我買進或賣出股票，吳將錢匯到我的相關帳戶，買到股票後放在集保帳戶內，如果有賣掉，再把錢匯給甲○○，後來因為向金主借錢，將集保存摺、印章等質押給金主，最後因為股票保證金不足被斷頭，股票被金主賣掉，股票被賣掉前，甲○○同意將股票借我周轉，本件只是資金借貸，沒有侵占甲○○的股票云云。

二、經查告訴人甲○○自82年起迄87年間，經由張金鳳、吳文娟之中日證券信用交易（融資、融券）帳戶，從事股票買賣交易，由告訴人指定買進或賣出之各檔股票，將買股票之款項以匯款方式，匯入花蓮企銀板橋分行第00000000000號丙○○帳戶及花蓮企銀臺北市分行第00000000000號張金鳳帳戶之事實，有臺灣中小企業銀行松南分行、富邦商業銀行松南分行交易明細各1紙、富邦商業銀行匯款委託書2紙、臺北銀行入戶電匯回條3紙、中國信託商業銀行匯款回條1紙及丙○○花蓮企銀板橋分行00000000000號、張金鳳花蓮企銀臺北市分行00000000000號帳戶交易往來明細及張金鳳、吳文娟買賣上市有價證券明細表等在卷可稽，被告對此亦不爭執，告訴人於上開期間有委託買賣股票之事實，堪可認定。

三、告訴人於偵查、原審及本院審理時雖始終堅稱：被告是我早期的同事，被告前配偶丙○○是中日證券的營業員，被告為了增加丙○○業績，要我捧丙○○的場，所以我從82年至87年間都是委託丙○○買賣股票。因為我沒有房產證明，不具融資資格，丙○○就說她姊姊張金鳳具備資格，可以使用張金鳳帳戶買賣融資，且交割會比較方便。我跟丙○○聯絡要買賣股票，完了以後會報價錢，並說有沒有買成。早期我買得不多，一段時間我會與她電話核對還有多少股票。87年10月8日、9日我委託丙○○買賣股票，交割後催了幾次都收不到股款，後來丙○○說股票已經遭被告質押。這些股票沒有經過我同意就被質押等語（原審卷第56-57頁、第59-60頁）。然查告訴人於87年10月間委託出售先前買進之億豐公司等股票，索取交割款未果，發現股票遭被告交付金主償債後，嗣與被告進行會算對帳結果，於同年月28日在李建賢律師見證下簽立協議書乙紙，並由被告簽發面額共82萬元之本票共16紙交付告訴人，有協議書及16紙本票影本在卷可查，若告訴人與被告間無一定程度之委託買賣股票關係，被告何以能知悉告訴人之買賣股票情形，進而於事發後與告訴人進行股款之會算？又被告若與告訴人間無受託關係，應無義務出面承擔債務，何以願甘冒遭告訴人訴追之風險，出面與告訴人會算股票買賣盈虧，並簽發本票給告訴人？被告並於本案訴訟中始終自承其係受告訴人委託買賣股票之人，則被告所言尚非無據。

四、又本件被告係利用其前配偶丙○○之胞姐張金鳳及友人吳文娟之中日證券第13806號及17734號證券信用交易（融資、融券）帳戶，替告訴人從事股票買賣交易，被告係利用他人證券帳戶替告訴人進出股票，買進賣出股票之名義人自非告訴人，而告訴人之目的僅在於結算股票買賣後之盈虧，則買入後尚未賣出之股票，尚難認係屬告訴人所有。被告與告訴人間應僅存在受託買賣股票之委任關係，而非替告訴人持有股票之關係。

五、至於被告前配偶丙○○於偵審中雖否認與告訴人認識，亦否認接受告訴人委託買賣股票之事實，與告訴人指述情節不符，亦與卷附告訴人在中日證券委託買賣證券受託契約之開戶資料（第21712號偵查卷第39頁）上介紹人欄蓋有營業員丙○○職章之客觀證據有所出入。而證人唐昭君於檢察事務官調查中及原審詰問時稱：丙○○及被告有告訴我，甲○○有用人頭作融資交易，丙○○認識甲○○等語（第406號調偵字卷第153頁、原審卷第71頁），與丙○○所述有異。然縱如告訴人所指，每次買賣股票均係與丙○○聯絡等情不虛，亦僅係丙○○與告訴人間是否亦存在委託買賣股票之法律關係，至於本案係被告將受託買入之股票交予金主質押抵債，在無積極證據足資證明丙○○與被告就質押股票乙節，有何犯意聯絡及行為分擔，自難逕認丙○○之犯行。

六、綜上所述，本案被告既受告訴人之委託，代為買賣股票，以計算盈虧，自係為他人處理事務之人，其因本身投資失利，手中股票接連面臨融資斷頭壓力，竟為自己不法之利益，而違背上開任務，將替告訴人買入尚未賣出之股票，交付金主抵債，致生損害於告訴人，被告犯行堪以認定，應依法論科。

七、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又刑法施行法於95年6月14日修正公布，增訂第1條之1，95年7月1日施行，將刑法分則編所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將罰金數額分別提高為30倍或3倍，而94年2月2日修正公布，95年7月1日施行前刑法第33條第5款規定，罰金刑為銀元1元即新臺幣3元以上，修正後規定為新臺幣1千元以上，比較結果，法定刑有得科或併科罰金刑之刑法第342條第1項之背信罪，以修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前規定。又刑法第41條第1項前段，關於易科罰金之折算標準，由銀元1百元、2百元、3百元，折算1日，修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，折算1日，以修正前規定較有利於被告。爰依刑法第2條第1項前段規定，就被告所犯刑法第342條第1項之罪，及易科罰金之折算標準，均適用被告行為時即修正前之規定。核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。公訴意旨認被告係犯同法第335條第1項之侵占罪嫌云云，惟查被告係基於受告訴人之委託買賣股票以計算盈虧，而為違背其任務之行為，並非因持有告訴人所有之股票，將之侵占入己，與侵占罪之構成要件尚屬有間，起訴法條尚有未洽，惟本件基本社會事實同一，起訴法條應予變更。

八、原審未能詳為勾稽，以被告就系爭股票無持有關係，遽認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，本院應予撤銷改判。

九、本院審酌被告為他人處理事務，竟違背其任務，造成告訴人之損害，事後雖與告訴人簽立協議，卻未依約履行，其犯罪之目的、手段、所生損害及犯罪後迄今僅賠償告訴人2萬元等一切情狀，量處有期徒刑1年，並依中華民國96年罪犯減刑條例之規定減為有期徒刑6月，及就減得之刑，依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第342條第1項、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。

本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。