臺灣高等法院96年度上訴字第1138號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1138號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因違反電信法案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2758號，中華民國95年12月23日第一審判決(起訴案號:臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第15476號)，提起上訴，本院判決如下:

主文

事實

一、乙○○有違反麻醉藥品管制條例案件前科，又於民國89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度上訴字第306號判決判處有期徒刑2年確定;又於90年間，因犯妨害自由罪，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第4353號判決判處有期徒刑5月確定，上開判處有期徒刑2年、5月2罪，後經臺灣臺北地方法院以92年度聲字第364號裁定應執行有期徒刑2年3月確定；又於91年間，因犯竊盜罪，由臺灣板橋地方法院以91年度簡上字第192號判決判處有期徒刑1年4月確定；又於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第1258號判決，分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定，上開判處有期徒刑1年4月、7月、6月3罪，嗣經臺灣板橋地方法院以93年度聲字第270號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，並與上述有期徒刑2年3月部分接續執行，於95年3月9日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束（保護管束期滿日期為96年1月29日，故其本件尚不構成累犯）。與李勁毅（經判處有期徒刑1年確定）因欠錢花用，竟以日薪新臺幣（下同）3,500元，李勁毅日薪3，000元之代價受僱於真實姓名年籍不詳、綽號「阿彬」之成年男子，自95年6月12日起至95年6月22日止，在臺北縣板橋市、中和市○地路旁之中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司室內電話電信交接箱 (詳細時間、地點、部分電話號碼，如附表所示)，與「阿彬」共同基於意圖為自己不法利益，以有線方式盜接他人電信設備通信之概括犯意聯絡，推由乙○○、李勁毅穿著「阿彬」所提供繡有「中華電信技術人員」字樣之夾克、襯衫以免引人疑竇，並攜帶事前備妥之欲盜接行動電話號碼資料筆記本、電話空機、開敗電信交接箱之一字型起子等物品，連續多次由李勁毅負責把風，乙○○負責以自備之一字型起子等工具，打開上開室內電話電信交接箱 (未構成毀損)後，將自備之電話空機接線插入所選定之住戶電話插孔，並於電話空機上依序按壓「米、7、7、井」之按鈕，若其所持電話空機話筒傳來「嘟、嘟」聲響，即表示該電話號碼有轉接功能，對此經測試有轉接功能之住戶電話，乙○○即以前開電話空機依序按壓「米、7、7、井」之按鈕後，接續輸入「阿彬」所交付欲盜打轉接之行動電話號碼，即可將原先住戶所設定之轉接行動電話號碼予以更改，乙○○復再以前揭已插入所選定之住戶電話插孔之電話空機撥打至「阿彬」所使用之0000000000，使該住戶電話號碼，顯示於「阿彬」所使用前開行動電話上，「阿彬」據此知悉遭盜接之住戶室內電話號碼。乙○○、李勁毅與「阿彬」以此方式，共同連續盜接他人電信設備通信，獲取免付話費使用之不法利益。嗣因中華電信股份有限公司就電信交接箱遭人異常開啟時，設有連線至公司職員使用手機之警示系統，該公司板和營運處第二課戶網路中心維護員工季素鳳，並於95年6月22日上午6時40分許；接獲該公司位於臺北縣板橋市○○路433巷口之室內電話電信交接箱遭非法開啟之簡訊後報警處理，旋於同日7時30分許，在上開地點為警查獲乙○○、李勁毅正以電話空機盜接電話未遂，並扣得「阿彬」所有，供其與乙○○、李勁毅共犯本件犯罪所用之繡有「中華電信技術人員」字樣之夾克3件、襯衫2件、羅蜜歐牌電話空機2具，及乙○○所有，供其等共犯本件犯罪所用之一字型起子2支、開鎖工具1組、記錄轉出電話之黑色筆記本1本暨與其等本件犯罪無關之瓦斯槍1把。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，迭據被告乙○○與同案被告李勁毅於偵、審中坦承不諱，核與證人即中華電信板和營運處第二課戶網路中心職員甲○○於警詢中之證詞 (見偵查卷第23至26頁)；被害人葉秀蘭、李國賜、張金花、謝麗端於警詢中指訴情節相符（見偵查卷第104、110、115、118頁），復有盜轉電話統計表、現場照片等在卷可稽，並有「阿彬」所有，供其與被告與同案被告李勁毅共犯本件犯罪所用之繡有「中華電信技術人員」字樣之夾克3件、襯衫2件、羅蜜歐牌電話空機2具，及被告乙○○所有，供其等共犯本件犯罪所用之一字型起子2 支、開鎖工具1組、記錄轉出電話之黑色筆記本1本扣案為憑，足徵被告2人之自自與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告乙○○之犯行堪以認定。

二、查被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議可資參照。經查:

（一）、修正前刑法第28條係規定: 「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。本件被告乙○○與其他被告無論依修正前後規定，均構成共同正犯，是此部分修正對被告言之，並無有利或不利之區別。

（一）、刑法第56條連續犯之規定，新法修正已修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

（三）、刑法47條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告並無不利。

（四）、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。

三、按電信法第56條第1項之罪，以意圖為自已或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。次按本罪構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為;或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪 (最高法院88年度臺非字第43號對決意旨、最高法院88年1月19日88年度第1次刑事庭會議決議參照)。是核被告乙○○所為，均係犯電信法56條第1項之以有線方式盜接他人電信設備通信罪。又被告乙○○與同案被告李勁毅與真實姓名不詳綽號「阿彬」之成年男子間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯。其等先後多次盜接他人電信設備既遂、未遂之犯行，均各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以情節較重之連續盜接他人電信設備通信既遂1罪，並加重其刑。

四、原審因依電業法第56條第1項、第60條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、修正前刑法第56條、修正前刑法第38條第1項第2款規定，並審酌公訴人雖請求量處被告有期徒刑2年，然審酌被告年輕力壯，卻不思循正途賺取所需，竟共同盜接他人電信設備通信而牟取不法利益，同案被告李勁毅乃擔任把風、被告乙○○則下手實施具體之盜接電信設備通信行為等涉案情節輕重，暨其等本件犯行不僅得以獲致免費撥打電話之不法利益，其可供不法集團犯罪或掩飾犯罪所用，危害社會治安甚深，然其等犯罪期間非長，所獲利益非鉅及其犯後坦承犯行，其有悔意等一切情狀，以被告乙○○共同連續意圖為自己不法之利益，以有線方式盜接他人電信設備通信，處有期徒刑1年6月，並認我國刑法之規定，沒收為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，且修正後有關沒收之規定，並無特別有利於被告，應適用被告行為時即修正前之刑法第38條之規定。是扣案之羅蜜歐牌電話空機2台，為供盜接電話測試用之電信器材，不論屬於犯人與否，均應依電信法第60條規定宣告沒收，至繡有「中華電信技術人員」字樣之夾克3件、襯衫2件、羅蜜歐牌電話空機2具，係同案共犯「阿彬」所有，供其與乙○○、同案被告李勁毅共犯本件犯罪所用之物；一字型起子2支、開鎖工具1組、記錄轉出電話之黑色筆記本1本，為被告乙○○所有，供其等共犯本件犯罪所用之物，業據其等供承在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。另扣案瓦斯槍1把，與本件犯罪無關，爰不予宣告沒收。其認事用法，洵無不當，量刑亦屬要適，被告上訴空言指摘原判決量刑過重為不當，非有理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法　官 黃麗生

附錄:本案論罪科刑法條全文電信法第56條第1項意圖自己或第三人不法之利益，以有線，無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣150萬元以下罰金。