臺灣高等法院96年度上訴字第3045號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3045號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

樓

選任辯護人

蔡明熙律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第320號，中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第24657號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院於民國94年11月3日以94年度桃交簡字第1805號判處有期徒刑3月，甫於95年2月10日易科罰金執行完畢，仍不知警惕，明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得轉讓，竟以其0000000000號行動電話與韓照東0000000000號行動電話聯絡後，於95年9月4日上午8時許在桃園縣中壢市「陽明醫院」（起訴書誤載為「華揚醫院」）前，以新臺幣（下同）4,500元之價格，轉讓第三級毒品K他命6包（毛重共計4.8公克）給韓照東（另經檢察官不起訴處分確定）。嗣為警於95年10月25日下午14時40分許，在甲○○位於桃園縣桃園市○○路○段185之1號4樓住處查獲。

二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何上揭轉讓第三級毒品K他命給韓照東之犯行，辯稱：因韓照東於本件案發當時沒有工作，乃打電話詢問其可否幫忙找「馬伕」之工作，或在其所經營之賭場做事，其並未販賣第三級毒品K他命予韓照東云云。

二、經查：

（一）上揭事實，業據證人韓照東於警詢時供稱：「（你於何時地跟甲○○買K他命毒品？）我於95年9月初（詳細日期忘記了）約8時許，在中壢市陽明醫院前，跟他買1次」「（你向阿孔買毒品K他命的數量及價格多少？）我向阿孔買了5包並送1包（合計6包），每1包重量0.8公克，以新臺幣4500元購得」（見偵查卷第19頁），於偵查時證稱：「（是否有向甲○○買過毒品？）有，我在95年8、9月時有和他買過，地點在中壢市火車站前，我向他買K他命，只買過1次，……約幾千元，詳細金額我不記得了」「（上開時地，甲○○是否有拿K他命給你？）有……」等語（見偵查卷第93頁）。

（二）又門號0000000000號行動電話為韓照東所持用，經證人韓照東於原審時結證屬實（見原審卷第77頁），門號0000000000號行動電話則為被告之父親申請而由被告使用一情，亦為被告所供承無訛（見偵查卷第12頁、本院卷第56頁）。觀之上開二門號行動電話自95年9月4日凌晨3時25分57秒許起即有頻密之通聯往來紀錄：①95年9月4日凌晨3時25分57秒許，被告與韓照東通話，被告問：「639（指韓照東）要不要做褲子，他剛開始要做？」韓照東稱：「晚一點再給阿孔（指被告）回電話」。②同日凌晨4時44 分5秒許，韓照東傳簡訊予被告，簡訊內容為：「要拿褲子」。③同日上午8時17分33秒許，被告與韓照東通話，被告問：「喂，你下班了喔」，韓照東答：「嗯，你在哪？」被告稱：「陽明醫院對面」，韓照東回稱：「那我到時傳簡訊給你……」）。④同日上午8時43分56秒許，韓照東傳簡訊給被告，內容為：「到了」，有監聽譯文在卷可稽（見偵查卷第57頁），而被告及證人韓照東亦是認係其二人之對話，且被告（見偵查卷第11頁、原審卷第27頁）及證人韓照東（見偵查卷第18頁、原審卷第76頁）均供認「褲子」即K他命之暗語。依上開通話內容，對照證人韓照東前揭所述，可知二人相約於95年9月4日，於韓照東下班後之上午8時許，前往被告住處附近之陽明醫院對面「拿褲子」，而其所謂之「褲子」即係K他命。

（三）雖被告辯稱：電話中只是韓照東要求其介紹工作，不是在談論K他命之事，並於本院稱：不知道「褲子」是指什麼云云。而證人韓照東亦於原審改稱：「因為去年沒有工作，打電話問他（即被告）有沒有什麼工作可以介紹」（見原審卷第75頁）、「我知道他有在做馬夫的工作，因為我的工作是固定上12小時的班，很累，想問他有沒有比較輕鬆的工作」「（你有無跟甲○○拿過毒品K他命？）沒有」「（1次都沒有？）對」「（有無曾經在電話中與甲○○聊到毒品、K他命的事情？）朋友曾經打電話問我K他命的價錢，因為我不清楚，所以我就打電話給甲○○，問他知不知道」（見原審卷第78至79頁）、「（什麼叫做褲子？）不知道什麼叫做褲子。我們見面就是聊馬夫的事情」云云（見原審卷第81頁）。惟證人韓照東於警詢及偵查時始終未曾提及請被告幫忙介紹「馬伕」或在賭場工作情事，監聽譯文中亦無關此之隻字片語，甚至關於二人對話中所稱之「褲子」，均諉稱不知是何意思，顯見被告所辯不足採信，而證人韓照東亦不過曲意附和。被告及辯護人雖認證人韓照東於警詢及偵查中之供述，屬審判外之陳述，且未經詰問，不具證據能力云云。然證人韓照東於警詢之供述，距離案發時間最接近，記憶亦最清晰，亦較少利害權衡；偵查中之證述，經具結之擔保，無顯不可信之情況，並與監聽錄音中之對話相互符合，因與審理中之陳述不一致，而前揭警詢及偵查中之陳述具可信性之特別情況，自得採為證據。

（四）至證人韓照東於警詢時稱：其向甲○○買了1包並送1包（合計6包），共4500元；嗣於偵查中稱：向被告購買4包K他命，詳細金額不記得經斟酌上開偵查時間為95年12月8日，距案發（95年9月4日）已相隔逾3月，衡情若非有特別事件聯結，人之記憶隨時間經過而愈趨模糊，亦屬常情，則證人韓照東在偵訊時就數量及價格之陳述上稍有未合，並非難以想見。惟其先後堅稱向被告取得K他命之情，並無二致，自難僅就此等記憶上之誤差，逕認其證述全不足採，且以警詢時印象深刻且明確之陳述為堪認合於真實。又證人韓照東於偵查時陳述向被告取得K他命之地點為中壢火車站而非陽明醫院，但中壢市陽明醫院與中壢火車站相去不遠，衡情亦可能概稱係在中壢火車站見面，此僅其表達方式之不同；而依監聽譯文內容顯示本件拿取毒品之地點在陽明醫院前面，足堪認定。另二人在前揭電話中雖未言及拿取K他命之數量與價格，然為免行藏暴露，而謹慎行事，於電話中不言明數量與價格，然或先前即有談論過，或相約見面後當場依既有之毒品決定拿取之數量及價格，甚至銀貨兩訖，不一而足，自不能因監聽之電話中未言明數量及價格，即認非談論拿取K他命情事。

（五）按毒品危害防制條例所規範之「販賣」行為，須基於營利之主觀意圖，而為販入或賣出之客觀行為，方足構成。如非基於營利之意思取得毒品後，而以原價或低於原價之有償方式，或以無償方式移轉毒品之所有權者，僅得論以轉讓毒品罪。訊之被告稱：通常1小包500到1000元不等，1小包約0.5或0.6公克，有的0.7、0.8公克...，500元是小包的（即0.5或0.6公克），1000元的是0.7、0.8公克，價格不太一定，像暑假人比較多就比較貴一點（見偵查卷第11 頁、本院卷第28頁反面）；證人翁林峰稱：通常大概是800至1000元，也有賣1500元等語（見原審卷第60、61頁）。則以證人韓東照向被告拿取K他命6包，每包0.8公克，共4500元之價格計算，每（大）包價格750元；雖K他命之價格隨時間、場合、雙方關係及資力等種種因素而有變動，但並無證據證明被告係以低價買進而高價賣給證人韓照東，而有何從中得利之行為。參以被告自承曾施用過K他命，則對需求K他命之證人韓照東，以相當自行購買之價格而未具營利意圖為少量轉讓，非悖於情理。是本件雖係有償轉讓，但難認有何營利意圖。

（六）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，委無足採，其犯行堪以認定。

三、論罪部分：

（一）按K他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品既遂罪。其持有毒品之低度行為已為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官認係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。

（二）毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：

三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。本件被告轉讓證人韓照東之第三級毒品K他命，毛重共4.8公克，尚未逾淨重20公克，自毋庸加重其刑。

（三）被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃交簡字第1805號判處有期徒刑3月，於95年2 月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足參，其於上開刑之執行完畢後5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件尚難證明被告有何營利之意圖，原審遽論以販賣罪，尚有未洽。被告就此部分上訴，否認有交付K他命給韓照東，雖無足採，惟原判決關此部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、轉讓之數量、價格、所生危害、犯後飾詞否認等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例之規定予以減刑。至轉讓所得4,500元雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案用以聯絡交易之0000000000號行動電話，係被告之父親所有交由被告使用，經被告供述在卷；經警扣案之電子磅秤1個及分裝夾鏈袋141個，夾鏈袋並有不同規格，然據被告稱因其有在施用毒品（不僅K他命，尚有MDMA），故夾鏈袋可供分裝施用之毒品，不因有不同規格或數量達141個，即認係供本件轉讓所用；而電子磅秤亦可供施用量秤所用，難認與本件轉讓毒品有何關係，故均不宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知K他命係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣愷他命之犯意，又於95年9月中旬某日，與翁林峰（另為不起訴處分）相約在桃園縣中壢市○○路9號之「可樂星球」網路咖啡店，欲出售第三級毒品愷他命給翁林峰，惟因故未前往交易而未遂，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、56年度台上字第807號判例可資參照。

三、檢察官認定被告此部分涉有販賣販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非以證人翁林峰之證詞，及被告行動電話與翁林峰行動電話之監聽對話內容為據。惟：

（一）證人翁林峰迭於警詢、偵查及原審證述：欲向被告購買第三級毒品K他命，然均未能買到（見偵查卷第24、93頁及原審卷第54頁），且於偵查時證稱：「……我0000000000門號打他手機和他買K他命，因為我玩線上遊戲時，有人說他有K他命可賣，當時我和他說要買1千元，他說他人在桃園，後來就沒有談好要買」（見偵查卷第93頁），於原審亦證述：「（你在電話裡是怎麼跟甲○○說的？）我問他有沒有東西，他叫我先去可樂星球，所以我才先過去等他」「（他怎麼回答你？）他跟我說先到網咖等」「（你要跟甲○○拿K他命，你要帶多少錢？你要拿多少？）當時都沒有講」「（甲○○有到場？）沒有」「（你剛才說只有跟甲○○約1次在網咖說要拿東西，但你在警詢中說你自己有向被告購買1次，與你剛才所述不符，你如何解釋？）因為都沒有跟他拿到過」「（你說你是幫你朋友跟被告聯絡買東西，被告在電話裡說答應要把東西賣給你朋友嗎？）沒有」「（被告有說要你在可樂星球等他要做什麼？）沒有」「（依你自己所知，你確不確定被告有沒有在賣東西？）不確定」等語（見原審卷第53至57頁），堪認證人翁林峰雖曾打電話給被告欲購買K他命，然始終沒有買到，且亦未曾碰面交易K他命。況被告亦可能因對翁林峰不信賴，而在電話內虛與委蛇，尚未有販賣K他命之真意，否則可前往相約之地點，再進一步決定。且倘因時間有所耽擱，無法於約定地點前往，亦可再聯繫或由友人「小范」（詳參後述監聽譯文）前往交付，惟被告均未如此為之，故證人翁林峰未曾等到被告買過K他命，可見被告顯然尚無著手販賣毒品給翁林峰之犯行。

（二）雖被告使用0000000000號行動電話監聽譯文，與翁林峰使用0000000000號行動電話有下列對話：①95年9月17日23時52分，翁林峰撥打給被告，內容略為：「A（甲○○）：喂」「B（翁林峰）：你在哪裏？」「A：在中正家ㄚ。等一下過去網咖」「B：現在想要拿東西ㄟ」「A：拿多少？」「B：先拿1ㄚ」「A：是喔」「B：拿2好了」「A：要晚一點喔」「B：是喔」「A：我東西還沒拿，可能要晚一點吧」「B：我們現在在中壢」「A：等一下晚一點拿到送給你吧，我在等小B一起要去拿」「B：好」「A：等一下」。②同5年9月18日凌晨0時3分，翁林峰打電話給被告，對話內容略為：「A：喂」「B：我朋友很急ㄟ」「A：可是要晚一點」「B：是喔。大概要幾點」「A：現在幾點」「B：12點了」「A：差不多再1、2個鐘頭……」。③同年9月18日凌晨0時14分，翁林峰打電話給被告，對話內容略為：「A：喂」「B：還是我們跟小安拿」「A：我們已經要過去了」「B：要過去拿了喔」「A：對阿」「B：一樣是那個網咖嗎？天堂鳥那個嗎？」「A：就健行ㄚ」「B：喔健行那個網咖喔」「A：對阿」「B：好」「A：我們拿好再打給你」「B：好」。④同年9月18日凌晨0時27分，翁林峰打電話給被告，對話內容略為：「A：喂」「B：我在可樂星球了」「Ａ：喔我知道阿。他們不在那邊阿。我們去拿東西阿」「B：喔」「Ａ：你說你要多少」「B：2支」「Ａ：2支喔，好啦」。⑤同年9月18日凌晨0時47分，翁林峰打電話給被告，對話內容略為：「A：喂」「B：你到了嗎？」「Ａ：我們在桃園，你先去網咖，阿范在那邊阿」「B：是喔」「Ａ：對阿」「B：跟他拿嗎？因為我朋友現在要用車ㄟ」「A：我等一下送過去給你沒關係阿」「B：好阿」「Ａ：我跟小B還在桃園」「B：那我先回內壢喔」「A：也是可以阿，還是要去網咖找阿范也是可以阿」「B：因為我要先把車拿去還給人家」「A：好阿」，雖有談及拿2及相約見面之情，且證人翁林峰亦有於原審供述：K他命通常800至1000元，也有1500元等語（見原審卷第60、61頁），惟證人翁林峰縱有表明「2」，K他命於交易中亦有約略行情可循，但如前述，被告是否有販賣之真意已難認定，而被告亦始終未曾有交付K他命之行為，單憑電話中內容仍無法認定被告已有何此部分販賣K他命犯行。此外復查無其他積極證據足證被告有上揭犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪。

四、原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告此部分犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官就此部分提起上訴，並未提出其他足以證明犯罪之證據，而認為被告已著手販賣K他命犯行，應屬未遂，遽指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官　呂丹玉

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。