臺灣高等法院96年度上訴字第4247號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4247號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣新竹監獄執行中，現寄押

　　　　　　　　　　於臺灣台北看守所）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第468號，中華民國96年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第737號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於（一）、①、民國87年間，因過失傷害案件，經臺灣新竹地方法院於88年9月1日以88年度簡上字第29號判處有期徒刑4月、諭知易科罰金折算標準確定。②、又於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於88 年12月13日以88年度訴字第429號判處應執行有期徒刑1年2 月確定。③、再於88年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院於91年7月15日以89年度簡上字第2號判處有期徒刑4月、諭知易科罰金折算標準確定。上開3案件接續執行，並於90年10月23日縮刑執行完畢。（二）、甲○○前於①、91年間，因妨害自由案件，經臺灣新竹地方法院於93年12月23日以93年度訴緝字第51號判處有期徒刑7月確定。②又於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於93年4月29日以92年度訴字第531號判處應執行有期徒刑1年4月確定。③、再於93年間，因過失傷害案件，經臺灣新竹地方法院新竹簡易庭於94年4月11日以93年度竹交簡字第779號判處有期徒刑5月、諭知易科罰金折算標準確定。上開3案件，經臺灣新竹地方法院於94年6月20日以94年度聲字第381號裁定應執行有期徒刑2年2月確定。④、復於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院新竹簡易庭於94年8月29日以94年度竹簡字第481號判處有期徒刑3月、諭知易科罰金折算標準確定，接續上開①、②、③案件之執行，並於95年10月24日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚有殘刑3月28日，現仍執行中。

二、甲○○前於（一）、87年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院依職權裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於87年9月16日執行完畢而釋放，並由臺灣新竹地方法院諭知免刑判決確定。（二）、又於88年，因2犯施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以88年度毒聲字第915號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣新竹地方法院以88年度毒聲字第2080號裁定施予強制戒治，嗣因停止戒治而出所、付保護管束，迄至89年10月13日保護管束期滿視為執行完畢。（三）、再於92年間，因3犯施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以92年度毒聲字第748號裁定施予強制戒治，嗣因93年1月9日因毒品危害防制條例新修正而出所，尚未執行完畢。（四）、復於94年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院新竹簡易庭於94年8月29日以94年度竹簡字第481號判處有期徒刑3月、諭知易科罰金折算標準確定。

三、甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年4月30日中午某時，在新竹市○○○路之友人住處內，將海洛因摻入香煙點火吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於96年4月30日中午某時，在新竹市○○○路之友人住處內，將安非他命放置吸食器點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣為警於96年4月30日下午5時10分許，在新竹市○○路223號前查獲。

四、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於前揭96年4月30日中午某時、地事實三所載犯罪事實，施用第一級及第二級毒品之事實，並不諱言，然辯稱：伊係是將安非他命、海洛因一起放在玻璃球內，一起燒烤吸食，並非分別施用，警詢、偵查及原審審理時，伊因為藥癮發作，人很難過，被警方誤導，為了趕快交保，在神智不清楚的情況下，自己說了什麼話也不是很清楚；且伊另有施用毒品之案件經檢察官起訴於地院審理中，與本件屬於集合犯一罪之關係云云。惟查：前揭事實三所載被告甲○○於前揭96年4月30日中午某時、地，先後施用第一級及第二級毒品之事實，迭據被告於警詢、偵查及原審審理時，供承不諱，而被告為警查獲所採集之尿液（代號為C-084），經送昭信科技顧問股份有限公司檢驗結果，呈海洛因經人體代謝後之嗎啡陽性反應、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有真實姓名代號對照表、昭信科技顧問股份有限公司於96年5月14日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告附卷可稽（見毒偵字第737號偵查卷第89、90頁）。被告於本院行準備程序及審理時，翻異前詞，空言否認分別先後施用第一級及第二級毒品而係同時施用云云，顯非實在；且查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）；又所謂行為單數的接續犯應具備下列條件：

⑴數個接續行為在法律上係該當於同一構成要件犯罪事實，僅實現同一之構成要件；⑵數行為係在密接時間及密接空間為之；⑶同種類行為之反覆實施；⑷利用同一機會為之；⑸基於單一之犯意。本件被告指稱伊另有施用毒品之案件經檢察官起訴於地院審理中，與本件屬於集合犯一罪之關係，然該案顯與本件難謂有時間密接性，難認符合接續犯之要件，亦無集合犯之適用。是認被告上開於警詢、偵查及原審審理時自白之內容，應與事實相符，其分別先後施用第一級及第二級之犯行，堪予認定。

二、按（一）、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。（二）、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。準此，茍被告其施用毒品之犯行，前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年內曾因再施用毒品之行為，而經法院判處刑罰之處遇程序確定者，縱其係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年後再為本案施用毒品，應認屬「再犯」之範疇，直接適用刑罰處遇之程序。經查，被告⑴、於87年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院依職權裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於87年9月16日執行完畢而釋放，並由臺灣新竹地方法院諭知免刑判決確定。⑵、又於88年，因2犯施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以88年度毒聲字第915號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣新竹地方法院以88年度毒聲字第2080號裁定施予強制戒治，嗣因停止戒治而出所、付保護管束，迄至89年10月13日保護管束期滿視為執行完畢。⑶、再於92年間，因3犯施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以92年度毒聲字第748號裁定施予強制戒治，嗣因93年1月9日因毒品危害防制條例新修正而出所，尚未執行完畢。⑷、復於94年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院新竹簡易庭於94年8月29日以94年度竹簡字第481號判處有期徒刑3月、諭知易科罰金折算標準確定等情，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可按，被告既於89年10月13日強制戒治執行完畢後之5年內再犯上開⑶、⑷所示之施用毒品案件，是其於強制戒治執行完畢後之5年後再犯本案施用第一、二級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨，自應依法予以論罪科刑。

三、（一）、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為，各為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。（二）、被告所犯之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，且犯罪構成要件不同，應予分論併罰。（三）、又被告有如事實一所載之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表、被告在監在押紀錄表等件附卷可按，從而，被告前受有期徒刑之執行完畢日為90年10月23日，其後所犯數案件（詳如事實一（二）部分），均尚在執行中，其於前案執行完畢5年以後，再犯本案有期徒刑以上之罪，尚未構成刑法第47條第1項之累犯要件，附此敘明。

四、原審因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款規定，並爰審酌被告無視法令之禁止，前已因施用毒品案件，經裁定觀察勒戒、強制戒治後，仍施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，顯無悔改之意，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，及其犯後坦承犯行等一切情狀，以被告甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑8月；又施用第二級毒品，處有期徒刑5月。應執行有期徒刑1年，其認事用法洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴空言指摘原判決不當，非有理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法　官　黃麗生

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。