臺灣高等法院96年度上訴字第5119號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第5119號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第746號，中華民國96年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第1341號、第1627號 ），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國89年間，犯施用第一級毒品罪，經臺灣基隆地方法院89年度毒聲字第1059號裁定觀察、勒戒，執行結果，認有繼續施用毒品傾向，再經同院89年度毒聲字第1162號裁定令入戒治處所施以強制戒治，90年10月10日執行強制戒治期滿，由臺灣基隆方法院檢察署檢察官以90年10月24日90年度戒毒偵字第122號不起訴處分確定。復於91年間，犯施用第一級毒品罪，經臺灣基隆地方法院以91年5月31日91年度訴字第141號判決，判處有期徒刑8月確定，93年1月12日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○於96年5月21日上午10時許、同年6月21日晚間8時許，分別在臺北縣萬里鄉大鵬村萬里朋友住處、臺北縣萬里鄉○○村○○路2號自己住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因各1次。經臺灣基隆方法院檢察署觀護人室人員，於同年5月22日及6月22日，分別採取甲○○之尿液送驗，均呈嗎啡陽性反應，而查得上情。

二、案經臺灣基隆方法院檢察署觀護人報請該署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○於上揭時、地，分別施用第一級毒品海洛因之事實，㈠臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室人員，於96年5月22日及同年6月22日採取被告排放之尿液，送請臺灣檢驗科技股份有限公司，以氣相層析質譜儀法，確認檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應等情，有臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人尿液監管紀錄表（尿液檢體所有人：甲○○，尿液檢體編號：000000000）、（尿液檢體所有人：甲○○，尿液檢體編號：000000000）、該公司於96年5月29日、96年7月3日所出具濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：000000000、000000000），在卷可稽（見毒偵字第1341號卷第2、3頁、毒偵字第1627號卷第3、4頁）。㈡被告於檢察事務官詢問及原審，分別自白其於上揭時、地，以針筒注射方式，施用第一毒品海洛因之犯行（見毒偵字第1341號卷第9、10頁、毒偵字第1627號卷第8頁、原審卷第38頁）。㈢被告有事實欄一所示施用第一級毒品犯行，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒，執行結果，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，90年10月10日執行強制戒治期滿，由臺灣基隆方法院檢察署檢察官以90年10月24日90年度戒毒偵字第122號不起訴處分確定。復於91年間，犯施用第一級毒品罪，經臺灣基隆地方法院以91年5月31日91年度訴字第141號判決，判處有期徒刑8月確定，93年1月12日縮刑期滿執行完畢等情，有卷附本院被告前案紀錄表可據。被告於強制戒治執行完畢5年內，再犯施用第一級毒品罪，雖本件施用第一級毒品犯行，係在強制戒治執行完畢5年以後，仍不適用毒品危害防制條例第20條有關觀察、勒戒或強制戒治規定。㈣是以，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、海洛因係毒品危害防制條第2條第2項第1款所定第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。刑法修正施行後多次施用毒品犯行，除符合接續犯之要件外，應一罪一罰（最高法院96年度第9次刑庭會議決議參照）。被告先後2次施用第一級毒品海洛因犯行，時間相隔1個月之久，難認合於接續犯之要件，自應分論併罰。公訴意旨認係集合犯，尚有未洽，附此說明。又被告有事實欄一所示犯罪、科刑及刑之執行情形，有卷附本院被告前案紀錄表可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，適用簡式審判程序，援引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告有多次施用第一級毒品海洛因之犯罪紀錄，仍不知戒除，一再施用，被告犯罪之動機、所生危害暨坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月，並說明被告之犯罪時間，係在96年4月24日以後，不合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，不得依該條例規定減刑。雖原判決就公訴意旨所指被告於96年5月21日上午10時許、96年6月21日晚間8時許以外之施用第一級毒品海洛因犯行，僅敘明經到庭實行公訴檢察官更正，而未說明該部分不另為無罪之諭知（詳四、所述），存有微疵，惟對判決結果不生影響，本院仍不必因此撤銷原判決。原判決其餘認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其先後2次施用第一級毒品海洛因犯行，時間密接，次數頻繁，應論以集合犯，而非數罪併罰為由，指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

四、公訴意旨另指被告除於96年5月21日上午10時許、96年6月21日晚間8時許，有2次施用第一級毒品海洛因犯行外，於該段期間，尚有多次施用第一級毒品海洛因犯行等語。經查，公訴意旨所指被告施用第一級毒品海洛因犯行，並無採取被告尿液送驗之檢驗報告可資證明，即被告於檢察事務官詢問及原審，均未自白其有該部分施用第一級毒品海洛因之犯行。因不能證明被告有上開施用第一級毒品海洛因之犯行，原應諭知被告無罪之判決，惟公訴意旨認為此一部分與有罪部分，有單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，惟其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度臺上字第5401號判決參照）。檢察官已就被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，提起公訴，原審到庭實行公訴檢察官僅以更正起訴事實之方式處理，應不生經更正部分之起訴事實訴訟關係消滅之效力，法院仍應就該部分，依法裁判，附此說明。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水

附錄：本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項。

施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。