臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院95年訴字第21 28號，中華民國95年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年偵字第4596號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：乙○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）94年4月7日19時20分許，在桃園縣桃園市○○街85號之「全省五金行」內，著手竊取點煙器一個（價值約新臺幣450元）後，於結帳時竟未出示該點煙器。嗣經店員廖峰彬發覺有異而加以詢問，乙○○因心虛遂趁隙逃逸，廖峰彬旋即自後追趕，並在桃園縣桃園市之「龍安公園」內將其攔獲。惟乙○○竟為脫免逮捕，而當場對廖峰彬施以暴力之行為，致廖峰彬受有胸部、雙膝及右臂擦傷之傷害，因認乙○○涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌云云（乙○○另犯偽造文書罪，經原審法院判決有期徒刑5月，如易科罰金以銀元300元，即新臺幣900元折算1日，乙○○上訴後，對該部分撤回上訴而確定）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，同法第155條第2項復有規定。而如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（參看最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例）。

三、公訴人認被告乙○○涉有前開犯嫌，無非以證人廖峰彬之指述、被告曾供述有拆開點煙器盒子、遭廖峰彬追趕（原審誤載為邱偉綸追趕）、敏盛綜合醫院診斷證明書等證據作為主要論據（見偵查卷第17頁至第18頁、第44頁至第46頁、第10頁、第21頁）。惟被告堅詞否認有準強盜或竊盜之犯行，辯稱並未竊取點煙器云云。

四、經查：

㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；而同法第159條之2雖規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。然查，證人廖峰彬於警詢及檢察事務官前所為之陳述，與其於原審審判中所供不符，證人廖峰彬於原審審判中自陳因為當時與被告發生扭打受傷，沒有就醫便直接作筆錄，所以說出來的話就有點出入而不清不楚，後來在檢察事務官前陳述時因認為應與警詢中所述一致，故陳述亦與警詢中時所述相同（見原審卷第39頁至第40頁、第43頁），是難認證人廖峰彬於警詢及檢察事務官前所為之陳述具有較可信之特別情況，是該陳述自無證據能力。公訴人列廖峰彬於警詢、檢察事務官前所為之陳述為證據，尚無可採。

㈡證人廖峰彬於原審雖證稱，被告當時有將點煙器之盒子拆開，並在被告拆盒子之處尋獲空盒，但廖峰彬供稱，點煙器已不見等語（見原審卷第39頁）。依此，此僅能證明被告確有打開點煙器盒子之事實，但尚不足以證明被告有竊取點煙器，且證人廖峰彬亦供稱事後並未尋獲點煙器（見原審卷第40頁），足認事後並未在被告身上查獲點煙器；而證人廖峰彬雖先證述從監視器螢幕上有看到當時是有一個女生與被告一起逛，但結帳時該女子先行離開（見原審卷第40頁），惟後又改稱根本未看到被告是否有與一名女子一起進入店內（見原審卷第45頁），依證人廖峰彬之之證詞，既無從認定被告有其他共犯，而事後亦未從被告身上查獲點煙器，自難僅因被告有打開點煙器盒子，而事後點煙器不見，即認被告有竊取點煙器之事實。從而，對於檢察官認被告有竊盜之犯行，因排除無證據能力之證據後，不能證明被告之犯行，自無從為被告有為竊盜犯行之認定。至被告供述遭廖峰彬追趕及廖峰彬所提出之敏盛綜合醫院診斷證明書等證據，均係證明被告離去「全省五金行」後與廖峰彬所發生之事，尚不足以反證被告有竊盜之行為。

㈢按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪後脫免逮捕等情形而施以暴行，如竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準強盜罪論（參看最高法院68年臺上字第2772號判例）。本件既無從認定被告有竊盜之犯行，即令被告事後有為脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，亦無從構成準強盜罪。

㈣從而，對於檢察官起訴被告準強盜之犯行，因排除無證據能力之證據後，不能證明其竊盜犯行，不能認被告之行為與刑法第329條之構成要件相符，而令其負刑準強盜責。原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，並無不合。

五、檢察官提起上訴意旨略以：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1條至第159之四條規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159之5條定有明文。被告及指定辯護人於原審準備程序僅就廖峰彬於警詢之陳述認無證據能力，其餘沒有意見，此參原審95年11月2日之準備程序筆錄第3頁在卷可稽，又被告及指定辯護人於審判期日言詞辯論終結前，復未就廖峰彬於偵查中向檢察事務官之陳述聲明異議，亦有原審95年11月15日之審判筆錄附卷可佐，揆諸前開法條之規定，視為有前項之同意，法院審酌該言詞陳述作成時，亦有全程錄音、錄影，並予被告對質之情況，依上述情形，實無排除得為證據之理由。雖證人廖峰彬於原審自陳當時與被告發生扭打受傷，沒有就醫便直接作筆錄，所以說出來的話就有點出入而不清不楚，後來在檢察事務官前陳述時因認為應與警詢時所述一致，故陳述亦與警詢中所述相同等語，然觀94年7月13日之偵訊筆錄，檢察事務官並未提示警詢筆錄供證人回復記憶或加深印象，證人廖峰彬如非親身經歷，何以記得警詢時所述之情節，況且證人於事發之初，旋即至警局製作筆錄，印象較為深刻，且未受污染，況且人之記憶，歷經時間越久，記憶印象益發模糊，並可能受人情污染，豈會於審判時記憶較案發之初更為清晰？是以原審之認事用法，顯與常情相悖，自難據此排除證人於檢察事務官前陳述之證據。㈡告訴人與證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院乃得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳難免故予誇大，證人之證詞，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（參見最高法院74年臺上字第1529號判例）。證人廖峰彬於警詢時先指證被告與一名女子進入五金行，被告手上拿1盒點煙器，但結帳時，只付梳子及棉花棒的錢，並未付點煙器的錢，且點煙器已被竊走，並未放置在該店CD上等情，又於偵查中陳述：被告進來後手上拿一個點煙器後，再跑至他處，當時渠站在櫃臺，聽見拆膠帶之聲音，但被告結帳時並未出示點煙器，詢問點煙器下落，亦答不出來，後來在左腋處有點煙盒等語，復於審判中陳稱: 當時店內有很多人，渠就注意看監視器的螢幕，發現有一個人拿了東西之後就抬頭張望，就覺得有點可疑，故一直看著監視器，該人就走到角落，渠聽到拆東西之聲音，然後再仔細看監視器，他把拆下來的東西不知道放在何處，把空盒放在身上，之後他可能怕被發現，所以就隨處亂丟。在結帳時渠就詢問他，方才不是有拿一個點煙盒，東西現在何處，他說他沒有拿我就請另一個店員，去他方才拆東西的地方，結果尋獲一個空盒，結果他說他沒有拿，之後我與另一個店員跟他說如果他將東西交出來的話，我們店家就不予追究，可是他說他沒有拿等語，雖就點煙盒之位置上出入，然證人確係親見被告拆該點煙器，並在店內查獲空點煙盒，且點煙器並未被尋獲，並有點煙器之贓物領據一紙在卷可佐，是以證人於審判中陳述之基本事實與真實性並無礙，則仍非不得予以採信，足認被告確有竊取之行為。況被告乙○○於內勤偵查中供述：警詢筆錄實在，均係出於自由意識下陳述等語，堪認被告在警詢中供述：與朋友小雅至桃園市○○街85號全省五金行，當時確有將點煙器拆開看是否喜歡，看完又放回該店CD上，當時要買單時，該店員詢問為何未付點煙器的錢並要報警處理，便跑給店員追等語，係出於自由陳述，益徵與證人廖峰彬於警詢中陳述有另一名女子同行實非虛言，況且被告與證人廖峰彬於警局時，係同時製作筆錄，被告豈可能配合店家說詞而說出有一個女子同去？是以原審遽認被告於警詢及偵查中之供述不實一節為真，與常情不符。原審對準強盜部分判決無罪，顯有失出，難認原判決妥適，請求撤銷原判決，另為適當之判決云云。惟本件既未在被告身上尋獲點煙器，亦不能證明被告另有共犯，且該共犯已將被告竊得之點煙器取走，即不得認定被告有竊盜之犯行，而被告於斯時，係因另案被通緝（見本院卷第16頁反面），而廖峰彬因被告不承認竊盜，欲報警處理，被告因而畏懼逃離現場，被告非係竊盜被查獲心虛而逃離現場，本件尚無何證據足資認定被告乙○○有竊盜之行為，即令被告於逃離現場遭廖峰彬追躡之際，有對廖峰彬施以強暴、脅迫之情形，亦無從構成準強盜罪。檢察官之上訴理由，並無可採，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 張連財