臺灣高等法院96年度上訴字第93號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　96年度上訴字第93號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第781號，中華民國95年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第101號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於施用第一級毒品之概括犯意，自民國94年11月間之某日起至同年12月19日為警逮捕採尿回溯5日內之某時止（不包括為警逮捕後之期間），以約每2日1次之頻率，連續在基隆市○○區○○路114號5樓、臺北縣汐止市○○路647號14樓或不詳住址之朋友住處，以將海洛因放入香煙點燃後吸其煙霧，施用第一級毒品多次。

二、甲○○另基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年11月間之某日起至同年12月18日之某時止，以約每2日1次之頻率，連續在基隆市○○區○○路114號5樓、臺北縣汐止市○○路647號14樓或不詳住址之朋友住處，以將安非他命置入玻璃球內點火燃燒吸其煙霧之方式施用第二級毒品安非他命多次。嗣甲○○於94年12月19日上午5時45分在臺北縣汐止市○○路647號14樓住處為警查獲逮捕，經採尿送驗，而查悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告上訴未具理由且經合法傳喚無正當理由不到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於檢察官訊問及原審審判時認罪自白不諱（見偵查卷第56頁及原審卷第26頁），復有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號為CH/2006/10318）、臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1份（尿液檢體編號為0000000000之1號）在卷可參（見偵查卷第23、60頁）。其自白核與事實相符，犯行堪以認定。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告曾因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以89年度毒聲字第521號裁定送觀察勒戒，於89年4月28日執行完畢釋放。惟其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，曾再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經臺灣基隆地方法院以91年度基簡字第612號判決，處有期徒刑4月，如易科罰金以300元折算1日及以92年度訴緝字第21號判決，分別處有期徒刑7月、有期徒刑5月，應執行有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可證，依照前開說明，被告已非「初犯」，亦不合於「5年後再犯」之規定，不再適用毒品危害防制條例第20條第1項，應依法處罰。

三、核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其施用安非他命之犯行，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其因施用第一級、第二級毒品均先必持有之，惟其持有之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

四、被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行及先後多次施用第二級毒品安非他命犯行，分別時間緊接，手法相同，所犯各為構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，依94年1月7日修正，同年2月2日公布，自95年7月1日起施行前之刑法（以下本次修正前之刑法簡稱為修正前刑法，本次修正後之刑法簡稱修正後刑法）第56條規定，分別論以連續犯。

五、被告曾因違反毒品危害防制條例之持有第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度重訴字第22號判決，處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日確定。又曾因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品及持有第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以91年度基簡字第612號判決，分別處有期徒刑4月，如易科罰金以300元折算1日及拘役40日，如易科罰金以300元折算1日確定。再曾因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以92年度訴緝字第21號判決，分別處有期徒刑7月、有期徒刑5月，應執行有期徒刑10月確定，其前開有期徒刑經執行至94年1月28日縮短刑期假釋，並接續執行拘役40日至94年3月9日出監，於94年5月26日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項，均構成累犯。

六、被告所犯前開二罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

七、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項前段及但書定有明文，其立法目的乃為貫徹「罪刑法定主義」及「法律不溯及既往」原則，亦即原則上禁止引用行為人行為時不存在之法律對於被告論罪科刑，僅事後之法律變更有利於行為人時，始例外適用最有利之法律，為「從舊從輕」之比較。經查：

（一）被告行為時，修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」。前開連續犯規定，業於94年1月7日修正刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。按連續犯本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並加重其刑至二分之一。刑法修正後將連續犯規定刪除，致修正後刑法已無連續犯規定可資適用，原連續數行為，須以數罪併罰。修正前後，就被告之行為，顯有一次評價與多次評價之別，自應以修正前之規定，較有利於被告，應適用修正前之規定，論以連續犯。

（二）被告行為時，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」被告行為後，修正後刑法將累犯之成立，限制以故意再犯者為限，並改列於第47條第1項。本件被告故意犯罪，不論依修正前後刑法第47條規定，均構成累犯，不生對被告有利不利之問題。

（三）被告行為時，修正前刑法第51條第5款規定：數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。被告行為後，修正後刑法第51條第5款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。查被告所犯二罪合併刑期係1年7月，上開法律變更不生對被告有利不利之比較問題。

八、最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨稱：「按行為後刑法條文經修正，惟無有利不利情形，應適用裁判時法，如下級審逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判。」原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，修正後刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款（應為修正後刑法第47條第1項、第51條第5款）之規定，並審酌被告前已有施用毒品之紀錄，仍無法戒除毒癮，又施用第一級、第二級毒品戕害身心，惟施用之期間均不長，犯罪後坦承犯行，態度良好，併其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1年。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑7月。應執行有期徒刑1年5月。至被告所有供本案施用第二級毒品所用之玻璃球並未扣案，被告又供稱已經丟棄，復查無證據證明該玻璃球尚屬存在，為免將來執行之困難，爰不為沒收之宣告。又起訴書所載扣案之第一級毒品海洛因7小包（毛重41.6公克）及安非他命21小包（毛重35.05公克）、吸食器3組，雖均係警方於94年12月19日逮捕被告時同時查獲，但均非被告所有或持有之物，與本案被告施用毒品並無關連，自不應於本案宣告沒收銷燬或沒收。另被告所有之扣案手機3支、新臺幣428,000元、磅秤3個、分裝袋350個，均非違禁物，又無證據證明為被告供犯本案施用毒品所用之物，亦無從宣告沒收。其認事用法俱無不合，被告上訴為無理由，應予駁回。

九、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第43號移送併辦意旨略以：甲○○基於反覆持續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，分別於95年7月27日中午12時30分許為警採集尿液前24小時及96小時內之某日時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，為警於同年7月27日中午12時30分許採尿時查獲。與本案犯罪時間密切接近，顯係基於反覆持續實行之犯意，具有集合犯之關係，屬於實質上一罪等語。惟查併案之犯罪時間距離本案之最後犯罪時間94年12月19日有7個多月之久，時間間隔，犯意各別，難認係與本案犯行有時間密切接近，基於反覆持續實行之犯意之集合犯關係，與本案無實質上一罪或連續犯之關係，自難併予審判，應退回移送併辦機關另為適當處理。

十、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。