臺灣高等法院96年度聲再字第145號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 96年度聲再字第145號

　　再審聲請人

即受判決人

甲○○

選任辯護人

陳鄭權律師

上列聲請人因貪污案件，對於本院92年度上更（二）字第544號，中華民國94年3月15日確定判決（臺灣桃園地方法院85年度訴字第863號，最高法院94年臺上字第7191號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

（一）證人劉奕政之證述，不僅先後矛盾，更與經驗法則有違：１、本件原確定判決援引證人劉奕政之證述為論罪依據，劉奕政雖於警詢、偵查中證稱曾交付賄款新臺幣30萬元給聲請人，惟於脫離檢警控制後即否認交付賄款，縱如原確定判決所認劉奕政係於領取工程款數日後即交付回扣，然以聲請人所涉2件採購案，理埔樂企業有限公司（以下稱理埔樂公司）係先後於83年3月24日、83年5月6日領取工程款，倘劉奕政所稱屬實，劉奕政應先後交付各15萬元賄款，而非如其所證1次交付30萬元回扣，足見該證述先後矛盾。而劉奕政以被告身分所為自白，縱前後相符，亦需相當之補強證據，惟本案卷宗對此付之闕如。

２、又聲請人確於不詳時間與劉奕政、向煥昇於河合西餐廳見面，而劉奕政當日亦攜帶工程說明書及資料赴約，倘劉奕政於當日擬將回扣交給聲請人，自應秘密為之以免他人知悉，何需約定於公共場所見面，且攜帶資料要求技術人員向煥昇到場解說？足見劉奕政證稱交付賄款一事，顯與經驗法則有違。聲請人與劉奕政見面，僅係為交代劉奕政如標得工程應妥為施工，並未收受回扣，此亦經在場聽聞之證人林漢溏、林大盛、劉兆煌等人證述明確，顯見聲請人與劉奕政於西餐廳見面，應係於理埔樂公司得標後施做前，否則劉奕政無須攜帶資料赴約說明，該工程應上為驗收請款，甚至尚未施做，故聲請人不可能有收取任何回扣。

３、再劉奕政於地方法院審理本案時證稱約於83年3月底 交付回扣給聲請人，惟此時桃園國小之櫸木地板工程早已完成，而龍山國小之事務機器採購案尚未開始，劉奕政如何交付兩案30萬元之回扣給聲請人？

４、縱上所述，證人劉奕政證稱曾交付回扣給聲請人，顯不足採。原確定判決對上開重要證據，竟漏未審酌，顯有違誤。

（二）證人向煥昇雖證稱曾聽聞證人劉奕政對其妻言及將給付金錢給他人，並提及聲請人姓名等語，惟此經劉奕政、劉奕政配偶及向煥昇否認，則向煥昇之證言顯係聽聞自他人於審判外之陳述，顯無證據能力，原確定判決採為裁判之依據，顯非適法。

（三）原確定判決以扣案帳冊為論罪依據，亦非適法：

１、本件扣案帳冊係因向煥昇於83年3、4月間不滿獎金發放數額，懷疑劉奕政剋扣業務，經向煥昇要求，劉奕政始命簡彩鳳於83年5月間臨時製作， 故該帳冊自非通常業務上所製作之有規律而準確之記載，參以簡彩鳳先後均證稱不解帳冊文字意義，純係依劉奕政指示製作，該帳冊自無可能經過任何會計人員校對，其正確性顯無從擔保，此經最高法院92年度台上字第4284號 刑事判決就本案第2審更審判決指明在案，則該帳冊顯未合於與刑事訴訟法第159條之4規定，應無證據能力，原確定判決採為論罪依據，顯有違誤。

２、再帳冊內雖記載有「3成」，為該3成究為回扣或利潤，檢察官自應負舉證責任。

３、又該帳冊內關於聲請人部分之記載，其中日期部分與聲請人所涉龍山國小、桃園國小採購案毫無關連，而桃園國小部分之金額亦與理埔樂公司實際得標金額不符，且該帳冊對桃園國小於83年3月22日交付支票給理埔樂公司兌領一事，竟未記載，亦無前揭採購案之回扣紀錄，則該帳冊究係聲請人等收賄之紀錄，亦或是劉奕政刻扣向煥昇獎金，事後為取信向煥昇而故意浮報偽造之虛偽記載，均非無疑，本院前審對此未予斟酌，顯有應調查之證據未予調查之違誤。

（四）聲請人所涉桃園國小、龍山國小採購案其契約價格是否與實際價格有無3成價差可供支付回扣， 聲請人均請求調查，惟桃園國小部分未為任何調查，至龍山國小部分雖有恆昶公司回函，然該回函所指機器是否即為本案所指機器？該採購案是僅指單純之機體或包含維修服務及零配件？恆昶公司對此均未說明，原確定判決即據以認定契約價格高於實際價格兩倍有餘，顯有未盡調查之能事。

（五）聲請人曾爭執劉奕政、向煥昇之偵訊筆錄真實性， 其2人亦於審理中表示記憶不清，聲請人進而聲請勘驗各該偵訊錄音帶或錄影帶以供核實，此涉證人證述之信憑性、偵查程序適法與否，且與犯罪事實直接相關，僅需直接勘驗，亦無任何調查之困難，然原審均未調查，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（六）縱上所述，本件所提確實之新證據，均為當時業已存在而審判時未經注意，且就新證據之形式觀之，已足以動搖原確定判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定， 聲請准予再審等語。

二、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰．．．．六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。 而刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限（最高法院33年抗字第70號、40年臺抗字第2號、41年臺抗字第1號判例參照）。再法院認為再審無理由者，應以裁定駁回，刑事訴訟法第434條第1項亦定有明文。

三、經查：本件聲請意旨所指證人劉奕政先後不一之證述何者可採、證人向煥昇曾聽聞劉奕政與其妻對話為何、扣案之帳冊得否為論罪科刑之依據、聲請人所涉採購案之契約價格與市價價差如何、劉奕政及向煥昇之偵訊筆錄真實性等情，均係就原確定判決所認定之事實與證據取捨加以爭執。上開聲請意旨所舉，均非屬事實審法院判決前業已存在之證據，而為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現之情形；且就聲請人所提證據本身形式觀察，亦非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，自非屬刑事訴訟法第420條第1項第6 款所定之「確實之新證據」，聲請人據以聲請再審，顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第４庭審判長法　官 蔡秀雄