臺灣高等法院96年度上易字第2376號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第2376號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度易字第535號，中華民國96年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第1196號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國95年1月24日上午11時10分許，為警查獲後採尿時起往前回溯96小時內之某時（應扣除同年月23日15時30分起為警查獲後無施用可能之時間），在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於95年1月23日15時30分許，在新竹縣竹東鎮○○里○○路37巷5號查獲，並扣得其所有之殘渣袋4個、吸食器1組而查知上情。

二、案經新竹縣警察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告甲○○前於89年間因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第1381號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，再經原審以89年度毒聲字第1716號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效良好，再經原審以89年度毒聲字第2937號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，嗣管束期間於90年6月22日屆滿，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第144號為不起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，詎被告5年內猶未戒除毒癮，復施用第二級毒品安非他命，自應由檢察官依法追訴，核先敘明。

二、上訴人即被告甲○○於審判期日經傳未到庭，惟上揭事實，業據其於原審坦承不諱（見原審卷第17頁反面）；而被告為警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表、昭信科技顧問股份有限公司95年2月27日濫用藥物尿液檢體檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第75至76頁）。復有扣案之殘渣袋4個、吸食器1組可證（見偵查卷第52頁）。綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪予認定，應依法論科。

三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之非法施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又95年7月1日修正施行後之刑法第47條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應依「從舊從輕」原則比較新舊法之適用（最高法院96年度台上字第5510號、第5516號、第5551號判決參照）。本件被告前於93年間因竊盜案件，經原審判處有期徒刑7月確定，於94年10月20日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，再故意犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利情形，自不生新舊法比較問題，自應以修正後刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。本件被告上開犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應予減其宣告刑2分之1。

四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠按95年7月1日修正公布施行之刑法第2條第1項規定，所謂之「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。而不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。（最高法院96年度台上字第2233號判決、96年度台非字第234號判決參照）。乃原判決竟比較易科罰金折算標準之結果，一體適用刑法修正前之規定，尚有未合；㈡毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品之品項例示如該條項附表二所載，而該附表二編號12為安非他命；編號89為甲基安非他命，可見安非他命與甲基安非他命分屬不同種類之第二級毒品（最高法院95年度台上字第5948號判決參照），則原判決事實欄逕以安非他命載述，恐有未合。被告以原審另案94年度訴字第381號判決與本案具有連續犯關係，有一罪兩判之嫌而提起上訴云云。惟原審94年度訴字第381號判決，雖亦認被告有連續施用第二級毒品之犯行，惟該案被告犯罪時間係自92年11月間起至93年9月30日止，與本案犯罪時間相隔逾1年，難謂係基於概括犯意為之，是被告上訴為無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不思正途，沈溺於吸毒惡習，不知自制，歷經觀察勒戒、強制戒治，猶不知悔悟，卻再犯本件，顯然自制力薄弱，惟念其所為僅戕害自身身心健康，且犯罪手段、情節及所生危害均尚非重大，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑，併諭知易科罰金之折算標準。又刑法第41條業於95年7月1日修正公布施行，修正後之刑法第41條第1項前段規定易科罰金之折算標準以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，比較新舊法，新法並非較有利於舊法，自應適用行為時之舊法，附此敘明。

五、扣案之殘渣袋4個、吸食器1組，為被告所有供犯罪所用之物（見原審卷第19頁反面），應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。

六、另案原審95年度訴字第417號判決，雖認被告自94年11月中旬某日起不詳時點起至95年1月26日13時止，在新竹縣竹東鎮○○里○○鄰○○路37巷5號住處，以將海洛因加水置入注射針筒注射之方式或將海洛因粉末摻入香煙內再點火吸食之方式施用第一級毒品海洛因多次，其據以論罪之時點雖與本案重疊，然該案乃施用第一級毒品海洛因，與本案係施用第二級毒品甲基安非他命，二者施用方式不同，且無證據顯示被告係同時施用二種毒品，顯係基於不同犯意分別施用之，二案並無連續犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，附此敘明。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、刑法第38條第1項第2款、第47條第1項、修正前刑法第41條第1項、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法　官 尤豐彥

毒品危害防制條例第10條第2項：附錄：本案論罪科刑法條全文施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。