臺灣高等法院96年度上訴字第1421號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1421號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

吳金棟律師

1號

上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第62號，中華民國96年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第11472號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前有多項前科，曾因犯恐嚇罪，經法院判處有期徒刑三月確定，於民國82年8 月21日因徒刑執行完畢出監（於本件構成累犯）。緣其姐甲○○於87年5 月1 日晚上7 時許，接獲綽號「小彭」之成年男子以呼叫器聯絡，擬購買半兩之安非他命，竟明知安非他命為禁藥與化學合成麻醉藥品，仍基於居間介紹買賣禁藥之牙保意思，連絡其弟弟乙○○稱有人要購買安非他命，約定於翌日（87年5 月2 日）凌晨1 時30分許，在臺北縣板橋市○○街與大觀路2 段交岔路口之釣蝦場前碰面交易。屆時，甲○○搭乘高文彥所駕駛之計程車抵達，下車進入釣蝦場，與綽號「小彭」者會合，乙○○亦基於與綽號「阿正」之成年男子販賣化學合成麻醉藥品之犯意聯絡，即乙○○偕同賣主「阿正」，由該綽號「阿正」者駕駛自用小客車載乙○○抵達上址釣蝦場，乙○○即攜帶綽號「阿正」者所交付之安非他命三包（淨重20.31 公克）下車，進入釣蝦場找到甲○○及綽號「小彭」者，乙○○、甲○○及綽號「小彭」者三人再進入高文彥所駕駛停於上開釣蝦場前之計程車內交易，雙方尚未就買賣之標的物及價金達成合意，仍屬販賣未遂時，即為在該處之警員發覺有異趨前盤查，乙○○見狀旋即下車逃逸，並由乙○○將前開乙○○、「阿正」所欲販賣之安非他命三包（淨重20.31 公克）丟棄於計程車底盤下之地面，然乙○○仍被警方逮捕，警方並在上開計程車底盤下之地面扣得乙○○所丟棄之安非他命三包（淨重20.31 公克），警方且逮捕甲○○與高文彥，而該綽號「小彭」者及駕車在附近等候之綽號「阿正」者，則均乘隙逃逸。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力：

一、被告乙○○在警詢中之自白：按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告乙○○在警詢中對於其如何於事實欄所載之時地，因接獲其姐甲○○之電話聯絡說有人要買安非他命，其即偕同賣主「阿正」到上址釣蝦場與買主接洽等情，均已坦承不諱，惟其嗣後在偵審中抗辯稱其在警詢時曾遭警員毆打，警員要其如此陳述，其始在上開警詢中為虛偽之自白，且警員對其毆打時高文彥與警員張弘昌、蔡明助也有看到云云（見87年度偵字第9248號偵查卷第41頁）。惟查：

㈠逮補被告、甲○○與高文彥之警員暨對於彼等製作筆錄之警員，並無何人有對於高文彥為任何刑求或傷害之行為，且高文彥亦未看到有任何警員對於被告或甲○○有任何刑求或傷害之行為等情，業經證人高文彥到庭具結證述明確（見原審95年12月1日訊問筆錄）；況並未有任何警員曾對於被告為刑求逼供之行為，且警詢筆錄是依被告之陳述而製作等情，亦經證人即警員張弘昌、蔡明助在偵審中結證在卷（見87年度偵字第9248號偵查卷第46至47頁、原審95年12月1日訊問筆錄），足徵被告前開辯稱與其一同被逮捕之高文彥暨警員張弘昌與蔡明助曾看到其被警方刑求逼供云云，並不足取，益徵被告前開有關警詢中被刑求始為自白之辯解，顯係畏罪卸責之虛詞，委無足採。

㈡況被告所自白之犯罪係屬販賣安非他命之重罪，其若真有被警方毆打身體，始為前開自白，則其就此攸關自己權利之事，為何不在檢察官於87年5 月2 日下午7 時55分許初次偵訊時即提出上情，甚至要求驗傷（見87年度偵字第9248號偵查卷第27至29頁）？甚且被告在檢察官上開初次偵訊時，還自白扣案之安非他命三包（淨重20.31 公克）係「阿正」帶來的等語（見87年度偵字第9248號偵查卷第28頁），益徵被告前開有關警詢曾被刑求之抗辯，難謂有據。被告在警詢中既未被警方以刑求或以不正之方式取供，迭如前述，則被告在警詢中之自白自有證據能力，而得為本案之證據方法之一，應無疑義。

二、證人甲○○在警詢中之證述：按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人甲○○在警詢中所為關於被告實施本件犯罪之陳述，與其之後於87年5月14日及87年6 月12日偵查中向檢察官所為之供述，經核完全相符（見87年度偵字第9248號偵查卷第36至38頁、第53至54頁），再證人甲○○亦向檢察官陳稱之前所言係屬實在，並未提及被不正取供（見87年度偵字第9248號偵查卷第53頁），足見證人甲○○於警詢時係出於自由意願之下所為陳述。雖證人甲○○在其所涉犯之牙保禁藥案件審理中，辯稱其會在警詢中為上開陳述，是被告要其如此說的，不知被告為何要這樣說云云。惟甲○○為警查獲後，帶同員警至其住處擬查扣其他犯罪證據，然甲○○到家後，因罹患地中海貧血症，且甫生產尚未滿月，身體虛弱而暈倒，經警送至臺北縣板橋市亞東醫院急救，於同日（87年5 月2 日）凌晨5 時5分許，即在亞東醫院接受警員詢問並製作筆錄，被告則被帶回臺北縣警察局板橋分局板橋派出所，於同日凌晨2 時40分許，不同意夜間詢問，俟同日上午8 時40分許，始接受員警詢問及製作筆錄等情，業據證人即警員張弘昌於偵審中結證明確（見87年度偵字第9248號偵查卷第44至48頁、原審95年12月1日訊問筆錄），並有被告與甲○○之警詢筆錄三件在卷可憑，是甲○○顯無應被告之要求，相互勾串所供之情事。參以，甲○○於警詢供稱警員表明身分時，被告將扣案之三包安非他命丟到車下等語，惟被告卻稱不知該等安非他命係何人所有，亦不知甲○○為何會如此供述云云，是甲○○與被告如確經勾串，焉有就該安非他命係何人所持有，為相異之說詞。況依一般常情，勾串供述係為相互卸責，且被告與甲○○係姊弟，更應互隱其非，苟其二人並無不法之行為，何必同為不利於彼此之供述而勾串？益見甲○○辯稱係應被告之要求，始為不利於己與被告之供述云云，顯違常情。而證人甲○○嗣後在原審96年2月9日審理程序作證時，翻異之前在警詢中所為之陳述，證稱略以其只是和被告至上址釣蝦場吃蝦而已，並無如事實欄所載之有人要買安非他命，其向被告告知上情之情事，亦無「阿正」、「小彭」之人云云（見原審96年2月9日審判筆錄），此等證詞除與其自己在警詢、偵查中之供述迥異之外，亦與被告自己在警詢中之自白大相逕庭，且與共同被逮捕之高文彥在警詢中之證詞不符，顯見證人甲○○嗣後在原審96年2月9日審理程序作證時之證詞，係迴護被告之詞，而證人甲○○在警詢中之陳述與審判中不符，然其先前在警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，而具有證據能力。

三、證人高文彥在警詢中之證述：按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人高文彥在警詢中曾證述略以：「案發當天，甲○○要高文彥載其到板橋市○○路○段與龍興街口，與乙○○及綽號『小彭』之人會面。」等語（見87年度偵字第9248號偵查卷第10至12頁）。惟其嗣後在原審中證稱略以並沒有「小彭」這個人等語（見原審95年12月1日訊問筆錄），然其亦稱在警詢時因離案發當時最近，故在警詢作筆錄時，對於事情發生之經過印象最深刻，而在原審作證時，因已時隔數年，印象已經模糊等語（見原審95年12月1日訊問筆錄），足徵證人高文彥在警詢中之證述，係對於事情發生之經過印象最深刻的情況下所為之陳述，而其嗣後在原審審理時所為之證述，係在印象已經模糊之情況下所為之陳述，益徵證人高文彥在警詢中所為之陳述，與審判中不符，而其先前在警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自具有證據能力，而得為證據。

四、證人即查獲被告之警員蔡明助、張弘昌與董朝福在偵查中向

按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文。所謂不可信情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查：本件證人即查獲被告之警員蔡明助、張弘昌與董朝福在檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，其等經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，此有證人結文三紙存卷可參（見87年度偵字第9248號偵查卷第49至52頁），其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是該等證人於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，得為證據。

五、卷附法務部調查局87年12月16日 (87)陸字第87087148號檢驗通知書：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第09200350 83 號函可供參照）。從而，本件扣案毒品安非他命，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任毒品鑑定機關即法務部調查局實施鑑定，該鑑定機關所出具之法務部調查局87年12月16日 (87) 陸字第87087148號檢驗通知書，即具有證據能力而得為本案之證據。

乙、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：

一、訊據被告乙○○固坦承於87年5 月2 日凌晨1 時30分許，在臺北縣板橋市○○路○ 段與龍興街口為警臨檢查獲，且警方同時查獲被告之姐姐甲○○與高文彥，又警方亦有扣到安非他命三包（淨重20.31 公克）等情，惟矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：「根本沒有『阿正』和『小彭』這二個人，我當時至臺北縣板橋市○○路○段與龍興街口之釣蝦場是和我姐姐甲○○在那邊吃東西，吃完東西之後，我和甲○○一起到高文彥之計程車時，就被警方強制搜索，後來警方就在地上撿到安非他命，但該等物品與我無關」云云。

二、惟查：

㈠甲○○如何於87年5 月2 日，聯絡被告說買方「小彭」要找有安非他命可賣之人，被告經連繫賣方即朋友「阿正」後，由「阿正」駕駛裕隆速利1200cc淺藍色自小客到臺北縣板橋市○○路149 巷左右搭載被告前往案發現場與「小彭」接洽；再警方到現場時，被告與其胞姊甲○○乘坐於朋友高文彥所駕駛之計程車內，「阿正」坐在龍興街口其自小客車內，而「小彭」則隨即逃逸，因此警方未同時查獲「阿正」、「小彭」二人；又扣案之安非他命係警方在高文彥所駕駛之前開計程車底下發現等情，業經被告在警詢中供述明確（見87年度偵字第9248號偵查卷第6 至9 頁）。況扣案之安非他命係被告之朋友「阿正」所有等情，亦經被告在偵查中供述稽詳（見87年度偵字第9248號偵查卷第6 至9 頁）。抑且，甲○○如何於87年5 月1 日晚上7 時許，「小彭」以呼叫器聯絡甲○○稱欲購買安非他命，並約在臺北縣板橋市○○街與大觀路2 段路口見面，甲○○便打00-0000-0000傳呼8889與被告聯絡，要其帶17公克的安非他命與「小彭」見面；後來在現場警方表明要盤查身分時，被告便將安非他命（共計毛重為23.06 公克）丟到計程車底下，但被警方發現該行為而查獲；又甲○○平日吸食之安非他命係向「阿正」以每公克新臺幣4000元所購得等情，業經證人甲○○在警詢中供述明確（見87年度偵字第9248號偵查卷第12至15頁）。又「小彭」向甲○○說要買安非他命，甲○○要被告去向「阿正」調，甲○○並與被告約在臺北縣板橋市○○路○ 段龍興街口釣蝦場等情，亦經證人甲○○在偵查中供述無訛（見87年度偵字第9248號偵查卷第36至38頁）。而於案發當天，甲○○要高文彥載其到臺北縣板橋市○○路○ 段與龍興街口，與被告及綽號「小彭」之人會面等情，業經證人高文彥在警詢中證述在卷（見87年度偵字第9248號偵查卷第10至12頁）。再當被告見警員蔡明助向駕駛高文彥表示欲盤查時，高文彥車上有四人，後座有一人因車門未關而趁隙逃跑；至於被告則打開車門，但未立即下車，過一會下車後即往車後跑，並遭警員張弘昌欄下；被告說自己又沒怎麼樣，警員張弘昌告知係欲核對年籍，被告方停止抗拒；據甲○○及被告陳稱，該逃逸之人名為「小彭」等情，業經證人即查獲被告之警員蔡明助、張弘昌與董朝福在偵查中結證明確（見87年度偵字第9248號偵查卷第44至46頁）。另扣案之案非他命是在計程車底盤下地面上扣到的一節，亦經證人即警員張弘昌到庭具結證述無訛（見原審95年12月1日訊問筆錄）。又甲○○涉犯本案部分，亦經臺灣臺中地方法以89年度訴字第2773號判決「甲○○明知為禁藥而牙保未遂，處有期徒刑六月」確定在案（見原審卷一第80頁至第85頁）。比對勾稽前開被告之自白與相關證人之證述，足徵案發現場確實有「小彭」之買主，不過其係趁隙逃逸，又亦有與被告欲共同販賣安非他命之賣主「阿正」駕駛自小客車在該路口，衡情其應係見到警方來盤查而逃逸，另被告至臺北縣板橋市○○街與大觀路2段路口釣蝦場之目的，係因其姐打電話告知有人要購買安非他命，被告才連繫賣方「阿正」，由「阿正」攜帶扣案之安非他命駕駛自用小客車載被告抵達上址釣蝦場後，被告、甲○○與「小彭」坐在高文彥所駕駛之計程車內，討論買賣安非他命之事宜時，「小彭」與「阿正」隨即逃逸等情，堪以認定。

㈡此外，復有安非他命三包（淨重20.31 公克）扣案足資佐證。而上開該扣案之物品經送法務部調查局鑑定結果，確係安非他命，淨重亦如上述等情，亦有該局87年12月16日 (87)陸字第87087148號檢驗通知書在卷足憑（見原審所調另案87年度訴字第1572號卷第89頁）。

㈢又本件雖因被告否認販賣犯行，致無法詳細查悉其實際利得與價差，惟按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌安非他命取得係屬不易，且安非他命之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告甘冒被查緝之風險與「小彭」交易毒品，其確有營利之意圖，至為灼然。

㈣綜上諸情參互以析，被告上揭所辯，無非事後畏罪卸責之詞，並不足採。本件事證明確，被告上開販賣安非他命犯行，堪以認定，應依法論科。

丙、論罪科刑之理由、應適用之法條及科刑審酌事由：

一、新舊法比較

㈠特別法部分：查安非他命係經行政院衛生署於69年12月8日，以衛署藥字第301124號公告，自69年12月8日起禁止輸入丶製造，並自70年6月1日起禁止販賣之禁藥，且安非他命亦係屬於被告行為時尚有效施行之麻醉藥品管理條例第2條第4款所規範之化學合成麻醉藥品，雖毒品危害防制條例第2條已將安非他命列為第二級毒品，而本件被告非法販賣安非他命未遂之犯行，其犯罪時間係在毒品危害防制條例87年5月22日施行前，比較裁判時有效施行之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑係無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，然被告行為時之麻醉藥品管理條例第13條之1非法販賣化學合成麻醉藥品（安非他命），係處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，故毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑顯較麻醉藥品管理條例第13條之1之法定刑為重，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用麻醉藥品管理條例處斷。

㈡刑法部分：

⒈刑法第28條共同正犯：修正後刑法第2 條第1 項明文：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。據此，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者（例如僅修正法律用語，新舊法法定刑仍屬相同），即無適用上開規定為新舊法比較之問題。查，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。被告與綽號「阿正」既係直接從事構成犯罪事實之行為，自以修正後刑法第二十八條之規定較為有利（最高法院九十六年度台上字第三七七三號刑事判決可資參照）。

⒉刑法第47條第1 項累犯：修正後刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定其5 年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪〈不分故意犯或過失犯〉，均應論以累犯。惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。就累犯之要件，已有擴張及限縮；新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院九十六年度台上字第三七七三號刑事判決可資參照）。依前說明，本案關於被告是否構成累犯之適用，自以修正後刑法第四十七條之規定較為有利。

⒊未遂犯：最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議就「刑法九十四年修正施行後之法律比較適用決議」：一之⒈即載明新法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一搬法律適用原則，適用裁判時法（最高法院九十五年第二十一次刑庭會議決議參照）。經查被告行為時刑法第二十六條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，為關於一般未遂犯處罰效果之規定；被告行為後，為求一般未遂犯與不能未遂犯於立法體例上有所區隔，上開條文前段，乃修法改列於第二十五條第二項後段。觀諸上開變更，僅屬刑法條文條次變更及純用語文字之修正，非屬法律之變更，無有利、不利而應適用刑法第二條第一項之情形，應逕行適用裁判時法即修正後刑法第二十五條第二項後段規定為本件論罪科刑依據。

二、查安非他命係被告行為時尚有效施行之麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所規範之化學合成麻醉藥品，核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第13條之1 非法販賣化學合成麻醉藥品罪。起訴書認為被告係涉犯毒品危害防制條第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟基本犯罪事實同一，本院自應予以審理，並變更法條如上。被告非法販賣安非他命前、後，持有安非他命之低度行為，應為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「阿正」之成年男子就前開販賣化學合成麻醉藥品安非他命犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為刑法第28條所規定之共同正犯。被告已著手於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，然並無證據證明業已與買主「小彭」就買賣之重量、價金達成合意，故被告為非法販賣化學合成麻醉藥品之未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。查被告前有多項前科，曾因犯恐嚇罪，經法院判處有期徒刑三月確定，於82年8 月21日因徒刑執行完畢出監等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減之。

三、原審認被告罪證明確，據予論科，固非無見，惟查刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（九十五年十一月七日，最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（九十五年五月二十三日，最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；第四十七條累犯之要件，亦有擴張及限縮；新舊法就共同正犯之範圍與累犯之要件，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院九十六年度台上字第三七七三號刑事判決可資參照）。原判決謂：刑法第二十八條共同正犯、第四十七條累犯之修正，對上訴人並無「有利或不利」，自無第二條第一項比較新舊法適用之問題，係以「對被告並無有利或不利」之結果，逆推「法律有無變更」之前提事實，逕行適用裁判時法，未對共同正犯、累犯部分一併同為新舊法之比較適用，均尚欠允洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，猶不知悔改，竟與「阿正」販賣安非他命予予他人，嚴重戕害國民身體健康，且被告犯後矢口否認犯行，猶恣意濫指警員對其刑求云云，足見被告之惡性非輕等一切情狀，量處有期徒刑3年。扣案之安非他命三包（淨重20.31公克），係違禁物，本應諭知沒收或沒收銷燬，惟上開扣案之安非他命三包（淨重20.31公克），業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之囑託而另案執行沒收在案，此有臺灣板橋地方法院檢察署94年3月29日板檢榮茂90執助284字第2223 6號函在卷足憑（見原審卷一第77頁），該等扣案之安非他命三包（淨重20.31公克），既經執行沒收完畢，爰不再贅諭沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管制條例 (舊 88.06.02 以前)第13條之1違反前條之規定，其屬於第 2 條第 1 款至第 3 款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。

一 非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科 5000 元以下罰金。

二 意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科 3000 元以下罰金。

三 意圖營利而非法為人施行者，處五年以下有期徒刑，得併科20000 元以下罰金。

四 非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。

五 非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。

前項第 1 款之未遂犯罰之。

犯第 2 項第 4 款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。