臺灣高等法院96年度上訴字第165號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第165號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

薛松雨律師

　　　　　　林佳薇律師

　　　　　　王玫珺律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度重訴字第19號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第4093、4493號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○與甲○○（業經原審法院以九十六年度重訴緝字第四號判決，判處連續販賣第一級毒品有期徒刑八年六月確定）、丁○○、乙○○（二人均經原審分別判處連續運輸第一級毒品有期徒刑七年六月及七年四月確定在案），明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，並屬於懲治走私條例公告管制進出口物品，不得非法輸入境，竟由甲○○、丙○○、丁○○共同基於自中國大陸運輸第一級毒品海洛因入境之犯意聯絡，由甲○○、丙○○、乙○○共同基於自中國大陸運輸第一級毒品海洛因入境之犯意聯絡。由甲○○在中國大陸分別尋找丁○○、乙○○為夾帶海洛因入境之人頭，丙○○則負責在人頭夾帶海洛因入境後，與人頭聯繫告知地點及相約拿取毒品等事宜，而先後為下列行為：

㈠丁○○因甲○○在中國大陸提供其免費食宿並予以收留，雖明知甲○○所交付之物品為海洛因，仍依甲○○之指示，先於民國九十五年一月間某日，在中國大陸收受甲○○所交付之一百多公克海洛因於中正國際機場入境，入境後並由丙○○以電話聯絡丁○○至臺北縣板橋市某旅館內，由丙○○向丁○○收取其帶運入境之海洛因。再於九十五年二月二十日，攜帶甲○○於九十五年二月十九日在中國大陸廣東省雁田鎮交付之總重量不詳之海洛因四顆（其中三顆海洛因毛重分別為四○．一公克、三九．五六公克、三九．六四公克）在褲子口袋中與甲○○、乙○○一起搭乘中華航空公司ＣＩ六○二號班機入境，入境後丁○○即與甲○○、乙○○分開，由丙○○主動以0000000000之行動電話撥打至丁○○所使用之0000000000號行電動話，相約於同日下午二時許，在臺北縣板橋市○○路三四巷一三號樂苑旅店三○一號房間內，並由丙○○向丁○○收取運輸入境之海洛因四顆。

㈡乙○○則因甲○○以每顆海洛因新臺幣（下同）一萬八千元之代價僱請乙○○攜帶海洛因入境臺灣，雖明知所攜帶之物品為毒品海洛因，仍於九十五年二月二十日，將甲○○於九十五年二月十九日凌晨二時許，在中國大陸廣東雁田鎮某間酒店內，提供不詳重量之海洛因三顆，塞入肛門內，與甲○○、丁○○一起搭乘中華航空公司ＣＩ六○二號班機入境，入境後與甲○○一起乘車至臺北縣土城農會，再依甲○○指示單獨前往臺北縣板橋火車站，將運輸入境之海洛因三顆放置在二一四號置物櫃中，再由丙○○以0000000000之行動電話撥打至乙○○所使用之0000000000號行電動話，相約於同日下午三時許，在板橋火車站南一門出口，由乙○○將二一四號置物櫃鑰匙交與丙○○後，為臺北市政府警察局刑事警察大隊員警當場查獲，並當場在二一四號置物櫃中扣得海洛因三顆（毛重分別為三九．六六公克、三九．五六公克、三九．二八公克），及在丙○○隨身背包內扣得自丁○○處取得之海洛因三顆（毛重分別為四○．一公克、三九．五六公克、三九．六四公克），及0000000000號、0000000000號行動電話二支，始悉上情，因認被告丙○○涉犯違反毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪嫌及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判決意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判決意旨參照）。

三、本件公訴人認被告丙○○涉有前揭罪嫌，無非以上揭事實，業據㈠同案被告丁○○於偵查中供述：「丙○○是甲○○臺灣的海洛因代理商，應該是這樣說吧，因為甲○○的海洛因是經過丙○○經手轉出去，因為伊有親耳聽過，他們先談價錢，並說以後就由伊來帶（海洛因），由丙○○與伊接洽取貨，甲○○就不必回臺灣了，事後伊回到大陸，甲○○也有跟伊說過等丙○○把海洛因賣掉，就會把錢電匯給甲○○等語（第四○九三號偵卷一一七、一一八頁）。㈡同案被告乙○○於警詢、偵查中供稱乃依甲○○指示而將海洛因交予丙○○等語，另有圓柱體狀海洛因顆粒六粒等扣案等，資為依據。

四、證據能力部分：

㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人即同案被告丁○○、乙○○於警詢時所為之供述，係屬於審判外之言詞陳述，被告丙○○及其辯護人於本院復提出爭執（本院卷六六頁背面，原審卷㈡三五頁背面、三六頁），依上開規定，自無證據能力。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。經查：證人丁○○、乙○○於檢察官偵訊時，以證人身分所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法定要件相符；且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；況證人丁○○、乙○○於原審或本院審理中業以證人身分具結而為陳述，並經被告及其辯護人之反對詰問（原審卷㈡二○二至二一三頁，本院卷一八一至一八四頁），洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上揭證人於偵查之陳述自有證據能力。

㈢按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發」，通訊保障及監察法第五條定有明文。因被告係涉犯運輸毒品海洛因罪嫌，而該罪之法定刑係無期徒刑或七年以上有期徒刑，自係屬於上開最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，屬於得核發通訊監察書之範圍，且臺北市政府警察局刑警大隊偵一隊執行本案之通訊監察，係根據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而依職權核發通訊監察書，此有卷附臺灣臺北地方法院檢察署通訊監察書一紙可稽（第四○九三號偵卷五五頁），則臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而依職權核發通訊監察書，對於被告之電話實施監聽，自屬合法。故執行監聽機關對於被告之電話實施監聽之結果，就被告或他人在上開電話中之通話內容，翻成卷附通訊監察譯文（第一三九七五號偵卷五七至五九頁），揆諸上開說明，此等通訊監察內容既係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之反面解釋，自有證據能力，而得為證據（按刑事訴訟法第一百五十八條之四規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能之之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，依該規定之反面解釋，如實施刑事訴訟程序之公務員係依法定程序取得證據者，該等證據即具有證據能力），則卷附臺北市政府警察局刑警大隊偵一隊執行通訊監察案件譯文自有證據能力。

㈣本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證），檢察官、被告於本院均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷六七頁、一四六頁背面），本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據、物證），應有證據能力。

五、訊據被告丙○○固坦認其綽號「阿如」，並持用0000000000行動電話號碼與乙○○、丁○○、甲○○聯繫，然堅決否認有上揭運輸毒品犯行，辯稱：伊係因想在入監服刑前多吸一點，才會向甲○○購買較多之海洛因，且係因甲○○告知後，始知向丁○○聯繫取得先前向甲○○所購之海洛因，伊僅係單純向甲○○購買海洛因施用，對甲○○與丁○○間有如何運輸本案海洛因之事均不知情，與甲○○、丁○○間亦無運輸海洛因之犯意聯絡及行為分擔。又查獲當日伊係應甲○○所託，代甲○○至板橋火車站向乙○○領取置物櫃鑰匙，伊不知乙○○為何要將置物櫃鑰匙交予甲○○，乙○○並未告知置物櫃號碼，伊根本無從知悉置物櫃內物品為何，伊與甲○○、乙○○間無運輸海洛因入境之犯意聯絡及行為分擔等語。經查：

㈠被告丙○○被訴與甲○○、丁○○共同連續運輸海洛因入境犯行部分：

⒈丁○○因甲○○允諾每順利自中國大陸運輸甲○○所交付圓柱體狀海洛因一顆入境，可由甲○○處收受報酬一萬六千元之代價，因而同意以將海洛因藏放於褲袋內之方式運輸入境，丁○○遂於九十五年一月間某日，在甲○○位於中國大陸廣東省雁田鎮某處住處內，收受甲○○所交付重量計約一百多公克之圓柱體狀海洛因數顆後，旋將之藏放於褲袋內與甲○○共同搭乘飛機，經由中正國際機場共同運輸入境，嗣並聽從甲○○指示，在臺北縣板橋市某旅店房間內，將上開圓柱體狀海洛因顆粒如數交付綽號「阿如」之被告後；丁○○復於九十五年二月十九日晚上某時許，在同上甲○○住處，收受甲○○所交付圓柱體狀海洛因計三顆後，即以同前方式，於翌日中午十二時許，與甲○○一同搭乘中華航空公司ＣＩ六○二號班機（同行者尚有乙○○，惟丁○○、乙○○彼此互不相識）將前開圓柱體狀海洛因顆粒三粒，經由中正國際機場共同運輸入境，旋於同日下午二時許，聽從甲○○指示，以所持用之0000000000號行動電話與丙○○所使用之0000000000號聯絡，相約在臺北縣板橋市○○路三四巷一三號樂苑旅店三○一號房見面後，將上開圓柱體狀海洛因三顆交付丙○○，丙○○旋自該等圓柱體狀海洛因三顆中刮除部分粉末另行裝置於一只分裝袋（內含三小只分裝袋，毛重○．二六公克，淨重○．○六公克）等情，業經證人即同案被告丁○○供認在卷，且為被告所不否認。而丁○○前開於九十五年二月二十日交付被告之圓柱體狀顆粒三粒，經鑑定均含第一級毒品海洛因成分，亦有前揭法務部調查局九十五年四月七日調科壹字第○六○○一一五四七號鑑定書在卷可憑（原審卷㈠四五頁），是丁○○先後於上開時地，將取自甲○○處之圓柱體狀海洛因顆粒，依甲○○指示交付被告等情，固可認定。至於丁○○就九十五年二月二十日運輸入境之海洛因雖自白稱共有四顆，並將之如數交付丙○○云云（第四○九三號偵卷九二、九三、一一五至

一一八、一六九頁，本院卷一八一頁背面），然就丁○○前開所稱運輸入境交付丙○○之海洛因顆粒「計為四顆」之供述部分，僅有丁○○自白，別無其他事證補強，況丁○○就與甲○○共同自中國大陸運輸圓柱體狀海洛因顆粒入境犯行之次數、顆粒，於警詢、偵查及原審審理中前後所述不一，是丁○○前開關於運輸入境交付丙○○之海洛因顆粒計為四顆之供述部分，即不無記憶不清之虞，實值斟酌；再參核被告丙○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理中供稱乃以每顆圓柱體狀海洛因十萬元之代價向甲○○購買海洛因顆粒，九十五年二月二十日當日僅有自丁○○處收受取得如前開所述之三顆，並非四顆，其前並已將三顆海洛因價款共計三十萬元交付甲○○等語在卷（第四○九三號偵卷一四、九七、一

二三、一六九頁，原審卷㈠一六頁，卷㈡一五九頁，本院卷六六頁），並核諸丙○○為警查獲時，其身上亦確僅扣得海洛因顆粒三粒等情，應認丁○○九十五年二月二十日自中國大陸運輸入境之圓柱體狀海洛因顆粒應僅為三粒，公訴人於起訴書中敘明丁○○是時乃運輸入境總重量不詳之四粒海洛因等語，容有誤會。

⒉然就甲○○何以指示丁○○將前開海洛因交付被告丙○○、丁○○本件運輸海洛因之代價係由何人支付，及商議丁○○以何等方式運輸海洛因入境以躲避查緝等情，經丁○○於偵查、原審審理中明確證稱：「甲○○要把海洛因交給丙○○的原因是甲○○要賣給丙○○」、「伊幫甲○○送海洛因，有約定報酬，報酬一顆（海洛因）一萬八千元，由甲○○付的，丙○○不知道伊運輸海洛因入境之方式，也不知道甲○○要給伊多少報酬」等語（四○九三號偵卷一六九頁，原審卷㈡二○八至二一○頁），丁○○並於原審審理中供稱甲○○係伊老闆，伊並無與丙○○共同違法運輸海洛因入境之犯意聯絡，僅係依甲○○指示將海洛因交付丙○○，伊運毒的報酬伊是回頭向甲○○要的等語（原審卷㈡五三、一六三、二○八、二一一、二一二頁）。俱見甲○○乃因丙○○向其購買毒品海洛因，為能將海洛因順利出售交付買主丙○○，故與丁○○商議以每順利自中國大陸運輸甲○○所交付圓柱體狀海洛因一顆入境臺灣交付丙○○，可由甲○○處收受報酬一萬六千元之代價，僱請丁○○以將海洛因藏放於褲袋內之方式運輸入境交付丙○○等情甚明，即被告丙○○應係本於收取其向甲○○所購海洛因之意，而自甲○○所僱請夾帶海洛因之丁○○處取得前開海洛因，據此，丙○○與共同運輸海洛因入境之甲○○、丁○○間，應無犯意聯絡、行為分擔可言。

⒊至丁○○於檢察官偵查時固曾證稱：「並不是丙○○與甲○○一起要伊運輸毒品。丙○○是臺灣的海洛因代理商，應該是這樣說吧，因為甲○○的海洛因是經過丙○○手轉出去的」、「因為伊有親耳聽過，他們先談價錢，並說以後就由伊來帶，由丙○○與伊接洽取貨，甲○○就不必回臺灣了，事後伊回到大陸，甲○○也有跟伊說過等丙○○把海洛因賣掉，就會把錢電匯給甲○○」等語（第四○九三號偵卷一一七、一一八頁）。據此，依丁○○證述內容，似指甲○○與丙○○係共同商議渠等對外販賣海洛因之價格後，由甲○○僱請丁○○自中國大陸運輸海洛因入境臺灣後交付丙○○對外出售，丙○○與甲○○乃有共同運輸海洛因之犯行。然丁○○就此部分證述之原委，於原審審理中證稱：「伊是跟檢察官用比喻的方式，伊不是親耳聽過『丙○○是臺灣海洛因的代理商』這句話，因為之前在臺灣旅社時候很多人在場，伊說這句話是用比喻的方式。但甲○○沒有跟伊說過這句話」（原審卷㈡二一○頁），於本院亦結證其確於原審供證上情（本院卷一八二頁），亦即丁○○坦認其並未聽聞甲○○向其提及「丙○○是臺灣海洛因的代理商」等情，參核丁○○既係受僱甲○○而依甲○○指示將毒品海洛因交付向甲○○購買海洛因之丙○○，顯見丁○○前開所謂係「以比喻的方式」而證稱「丙○○是臺灣毒品海洛因之代理商」，其意應僅係在於描述丁○○須將取自甲○○之海洛因，依甲○○指示交付丙○○之毒品海洛因輾轉交付之事實過程而已；佐以丁○○於檢察官偵查中亦供稱：「甲○○賣毒品給丙○○都是丙○○自己直接跟甲○○算的，伊確知九十五年二月二十日這次是甲○○要賣海洛因給丙○○」（第四○九三號偵卷一六九頁），顯見丁○○亦明知被告丙○○係因向甲○○購買海洛因，故而向受甲○○指示夾帶海洛因入境之丁○○收取所購海洛因，即丁○○應悉被告丙○○並非基於與甲○○共同運輸海洛因之意，而在臺灣向丁○○收取丁○○自中國大陸由甲○○所交付之海洛因甚明；再斟酌本案在查獲丙○○前，員警並未掌握丁○○行蹤，乃因被告丙○○供述始查獲丁○○乙節，經證人即承辦員警劉三榮於原審審理時證述在卷（原審卷㈡一五二頁），則丁○○為警查獲顯係源自被告丙○○對員警之供述，丁○○對丙○○自有不滿之意，而丁○○就前開偵查中證述所指丙○○為甲○○臺灣的海洛因代理商究係何意乙節，於原審復證稱：「伊向檢察官說『丙○○是臺灣毒品海洛因的代理商』，當時伊心裡的本意是丙○○把伊咬出來，所以伊懷恨在心才這樣說，所以他不是，他只是買來自己吃而已。但是他也有可能買來再賣出去，但是伊不知道確實實情為何」等語在卷（原審卷㈡二一一頁），於本院亦證稱其確於原審供證上情（本院卷一八二頁）。顯見丁○○前開證述「丙○○乃甲○○臺灣毒品海洛因的代理商」云云，應係不滿其因遭丙○○向警方供述去向而為警緝獲方為前開片面語焉不詳之供述，亦可認定，綜上，自尚無從執丁○○該等證述遽為不利被告丙○○之認定。

㈡被告丙○○被訴與甲○○、乙○○共同運輸海洛因入境犯行部分：

⒈乙○○因甲○○允諾每順利自中國大陸運輸甲○○所交付圓柱體狀海洛因一顆入境，可由甲○○處收受報酬一萬八千元之代價，因而同意以將內有圓柱體狀海洛因顆粒之保險套塞入肛門內之方式夾帶運輸海洛因入境，乙○○並依約於九十五年二月十九日晚上某時許，在位於中國大陸廣東省廣州市雁田鎮某酒店內，收受甲○○所交付以保險套密封內有圓柱體狀之海洛因顆粒三顆（毛重分別為三九．六六公克、三九．五六公克、三九．二八公克）後，於翌日中午十二時許，與甲○○一同返臺前（同行者尚有丁○○，惟丁○○、乙○○彼此互不相識），將內有圓柱體狀海洛因三顆之保險套塞入肛門內，旋與甲○○搭乘中華航空公司ＣＩ六○二號班機，經由中正國際機場共同將前開海洛因運輸入境，併依甲○○指示單獨前往臺北縣板橋火車站附近之某旅舍房間廁所，將前開海洛因排出後，鎖放在臺北縣板橋火車站南一出口處之萊爾富超商對面編號第二一四號置物櫃中，乙○○旋於九十五年二月二十日十四時三十一分許以所持用0000000000號行動電話，撥打被告丙○○所使用之0000000000號與之聯絡，相約於同日下午三時許，在板橋火車站南一門出口見面以交付前開海洛因，待丙○○依約抵達板橋火車站南一門出口，乙○○即將可開啟內置有前揭其甫運輸入境海洛因三顆之二一四號置物櫃鑰匙交與丙○○後迅即離去，丙○○亦正欲離開板橋火車站之際，因乙○○、甲○○前開運輸海洛因犯行已遭通訊監察，丙○○旋遭適時趕赴現場之臺北市政府警察局刑事警察大隊員警劉三榮當場查獲，並在丙○○隨身背包內扣得其甫自丁○○處取得之海洛因三顆（毛重分別為四○．一○公克、三九．五六公克、三九．六四公克）、丙○○同行女友鄭秀慧皮包內查扣丙○○前開自丁○○處甫取得圓柱體狀海洛因顆粒三顆中刮除部分粉末後所裝置之一只分裝袋（內含三小只分裝袋，毛重○．二六公克，淨重○．○六公克）、丙○○所有NOKIA 廠牌銀灰色手機一具（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚）及丙○○自乙○○處所取得前開鑰匙一支，員警併依乙○○與甲○○先前之通訊監察對話得悉丙○○身上所起出之鑰匙乃開啟前開內置有海洛因之二一四號置物櫃鑰匙，因而當場帶同丙○○在前開二一四號置物櫃內起出上揭乙○○運輸入境之海洛因三顆，後經警循線於九十五年二月二十二日二十一時三十分許，在高雄市○○區○○路一九五號六一四號房內查獲乙○○，並扣得乙○○所有供其與甲○○共犯本件運輸海洛因犯行聯繫所用之摩扥羅拉牌手機一具（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚）等情，經乙○○供認在卷，且據證人即承辦員警劉三榮於原審審理中證述在卷（原審卷㈡一五○至一五七頁），而乙○○前開於九十五年二月二十日鎖置於置物櫃內之圓柱體狀顆粒三粒經鑑定均含第一級毒品海洛因成分，亦有前揭法務部調查局九十五年四月七日調科壹字第○六○○一一五四七號鑑定書在卷可憑（原審卷㈠四五頁），堪信屬實。

⒉又核諸：

⑴乙○○與甲○○於九十五年二月二十日十四時二十九分許，以其等各自所持用之0000000000、0000000000聯繫對話之內容：「乙○○：喂！甲○○：有人打電話給你嗎？乙○○：沒有。甲○○：會有人打電話給你，他叫「阿如」。乙○○：我在板橋車站。甲○○：你在板橋車站嗎？乙○○：對。甲○○：他等一下會打電話給你。乙○○：好。甲○○：你再瀉給他就好。乙○○：好，那我跟他收嗎？甲○○：沒有，我拿給你，你瀉好了以後再跟我聯絡，我在附近」。

⑵乙○○與綽號「阿如」之丙○○隨即於九十五年二月二十日十四時三十一分許，以其等各自所持用之00000000

00、0000000000聯繫對話之內容：「丙○○：喂！乙○○：「阿如」嗎？阿周琮：對，哪裡？乙○○：我是阿龍（指乙○○）。丙○○：那你人在哪裡？乙○○：我在板橋車站。丙○○：板橋車站，我們要在哪裡等？乙○○：南一出口。丙○○：你要在哪裡放一放交給我？乙○○：你就過來，我拿鑰匙給你。丙○○：你弄好了嗎？乙○○：嘿。丙○○：板橋南一出口。乙○○：對。丙○○：你等我一下。乙○○：好」

⑶乙○○與丙○○復於九十五年二月二十日十四時五十二分許，以其等各自所持用之0000000000、0000000000聯繫對話之內容：「乙○○：喂！丙○○：你在哪裡？乙○○：我在南一出口這裡。丙○○：在南三出口這裡。乙○○：我看到你了，你背背包，穿白布鞋，對，我看到你了。我拿鑰匙給你，號碼我跟小龍（即甲○○）講。丙○○：好」此有上揭電話之監聽譯文在卷可查（第四○九三號偵卷五七至五九頁）。依前開對話內容，顯見甲○○指示以將海洛因塞入肛門內方式運輸海洛因入境之乙○○，於將海洛因瀉出後即交付綽號「阿如」之被告丙○○，乙○○遂依指示將海洛因瀉出後鎖置於某置物櫃內後，逕與被告丙○○聯繫交付海洛因事宜，丙○○並於接獲乙○○電話後，因悉乙○○乃以前開方式運輸海洛因入境，遂主動詢問乙○○是否已將藏置於肛門內之海洛因排出及於何地交付該等排出之海洛因，進而約定於板橋車站南一出口會面交付海洛因事宜無誤；參以乙○○、證人即本件查獲員警劉三榮並於原審結證稱前開譯文中所稱鑰匙，即係可開啟內置有乙○○於九十五年二月二十日運輸入境海洛因三顆之板橋火車站南一門出口處之萊爾富超商對面編號二一四號置物櫃鑰匙等語在卷（原審卷㈡一五二頁）。據此，被告丙○○雖辯稱其係代甲○○至板橋火車站向乙○○領取置物櫃鑰匙，不知悉置物櫃內之物品為何云云，然茍被告丙○○僅係單純受甲○○委託而前往代取置物櫃鑰匙，丙○○何以於電話中主動詢及乙○○要在何處將海洛因排出後交付？足見丙○○前開辯稱並不知悉鎖置於前開置物櫃之物品為何云云，容係避就之詞，並無足取，丙○○應係與甲○○聯繫後，依約前往領取甲○○委請乙○○交付之海洛因等情，可以認定。惟縱令如此，仍須進而審究丙○○係因與甲○○基於共同運輸海洛因入境之犯意聯絡、行為分擔，因而前往自甲○○所委請之乙○○處接手運輸海洛因，亦或丙○○乃因其他原因而向乙○○索取內置有海洛因之置物櫃鑰匙。

⒊然審酌：⑴乙○○既已依甲○○指示將海洛因順利違法運輸入境，茍乙○○除與甲○○有共同運輸海洛因之犯意聯絡外，亦尚有與被告丙○○共同私自運輸海洛因入境之犯意聯絡，乙○○何以不直接將已順利違法運輸入境之海洛因交付共犯丙○○即足，又何須大費周章將海洛因鎖置於前開置物櫃內，其後雖將該置物櫃鑰匙交付丙○○，然卻又不告知丙○○該等鑰匙究係開啟何置物箱之鑰匙，反而對丙○○稱關於該等鑰匙可開啟何編號置物箱之號碼乙節，其僅告知甲○○知悉？勾稽上情，足見乙○○、甲○○固有共同運輸海洛因犯行之犯意聯絡，然其等顯刻意提防被告丙○○會在未與甲○○聯繫前即直接取走海洛因，益徵被告丙○○對乙○○本件與甲○○共同運輸海洛因入境犯行部分，應無犯意聯絡、行為分擔，而非共同正犯無疑。⑵況乙○○於原審亦明確證稱其與丙○○間並無共同運輸海洛因入境之犯意聯絡，僅係聽從甲○○指示而與丙○○聯繫等情（原審卷㈡一六三頁），且其在中國大陸即由甲○○告知此次係因有人要跟甲○○買海洛因，因而請其將海洛因帶回臺灣，甲○○答應給伊報酬，報酬一顆（海洛因）順利入境一萬八千元，伊順利入境三顆，甲○○應給伊五萬四千元，伊未見過丙○○，甲○○亦未提到丙○○扮演何角色。當時伊因已要將內置有海洛因之置物櫃鑰匙交付丙○○，然丙○○尚未就此購得之海洛因付款，伊亦尚未自甲○○處收取運送海洛因之代價，故特意詢問甲○○是否關於出售海洛因之價款及運送海洛因之代價均一併向丙○○收取，甲○○告知不是向丙○○收錢，甲○○會再算給伊等語（原審卷㈡一四九、二○四至二○七頁），顯徵被告丙○○對甲○○與乙○○間以如何之方式運輸毒品海洛因入境及如何約定支付報酬等情並未參與，益見被告丙○○對乙○○本件與甲○○共同運輸海洛因入境犯行部分，應無犯意聯絡、行為分擔，而非共同正犯。

㈢本院先後傳喚丁○○、乙○○、甲○○到庭，丁○○證稱：「伊有直接聽到被告與甲○○兩人在電話交談買賣海洛因，但已忘記時地，當時伊在甲○○旁邊，伊知道通話的對方是被告。因為我們接頭的人是被告。電話不是伊接的，只聽到東西（海洛因）帶到，還有交貨。九十五年二月二十日下午伊交給被告的圓形海洛因，裡面包保險套，外面再包保鮮膜，伊是放在身上褲子口袋內，伊沒事先告訴被告要如何攜帶海洛因的方式，甲○○亦沒有說如何支付海洛因的錢」、「伊不知道楊金來的名字，要看長相才知，但知道被告有一個老大。本件毒品接頭者，伊可以確定是被告，但錢都沒有給，是甲○○交代伊要將毒品交給被告，甲○○有說被告是在臺灣的接頭人，甲○○只是要伊將毒品拿給被告，且要伊不要跟被告收錢，伊的報酬一顆一萬八千元，但伊都沒有拿到錢」（本院卷一八一、一八二頁），乙○○證稱：「九十五年二月二十日下午伊有與甲○○通電話，他說有人會打電話給伊，要伊將帶進來的海洛因交給他。是甲○○要伊將海洛因塞入肛門，伊塞了三顆。監聽的內容實在，因伊是第一次跟被告接觸，他打電話給伊時，應該不知毒品排泄出來。伊有問甲○○是否要跟被告收工資（帶毒品的費用）及毒品的價錢，因伊從大陸回來就沒有跟甲○○踫面，伊想將毒品交給被告並且將錢收了，伊的事情就結束了。甲○○之前並未告知伊回台後之細節，只說要伊將毒品排出來後，他會再聯絡。甲○○要伊去火車站找一個地方放毒品，不要放在身上，伊在火車站看到置物櫃，就將毒品放在置物櫃內，放在置物櫃及置物櫃的號碼都是伊自己的意思。被告打電話給伊時，伊人已在板橋火車站，伊就將鑰匙給被告，號碼並跟甲○○說，鑰匙原本是要交給甲○○的，在大陸甲○○是說回來臺灣東西交給他，有人要跟他買，他會處理」（本院卷一八

三、一八四頁），甲○○到庭結證稱「海洛因是放在丁○○、乙○○身上。海洛因是丙○○的一位老大叫『楊金來』給的。伊是受楊金來委託，由伊去找丁○○、乙○○。楊金來有說海洛因要交給丙○○。丁○○、乙○○有見到楊金來，但他們不知道楊金來是誰，他們二人不知道楊金來是貨主。丁○○、乙○○運毒的報酬是由伊給他們，伊交給他們的報酬是楊金來給的，楊金來給伊報酬一共有新臺幣十一萬元左右。丁○○、乙○○他們走私海洛因每一顆伊給付一萬八千元，他們各帶三顆海洛因各得五萬四千元。楊金來另外答應給伊個人十萬元報酬，但伊還沒有拿到。伊與丙○○間沒有說過由丙○○收到海洛因之後，由他付錢給伊或其他什麼人，楊金來也有沒要伊向丙○○收錢。伊不知道楊金來有無跟丙○○講過要走私毒品之事（本院卷一四七頁背面、一四八頁）。可知，上揭三人所述本案由甲○○出面委由丁○○、乙○○運輸毒品入境臺灣及由甲○○負責支付二人報酬等情節大致相符，雖證人丁○○證稱甲○○有稱被告為在臺接頭之人，甲○○亦稱毒品海洛因入境後係要交予被告，似指被告亦有參與本件運輸毒品之犯行。惟稽之證人甲○○證述內容，本案查獲之毒品海洛因係楊金來（在大陸）委託其運送入境臺灣，其因而找丁○○、乙○○為實際運毒之人，而其等參與運毒之報酬均係楊金來支應，再由甲○○轉支付予丁○○、乙○○，而甲○○則自始未與被告丙○○接洽或聯絡任何運輸毒品或給付運毒報酬等事宜，亦不知楊金來與丙○○間之關係為何，自難僅因毒品係交付丙○○即推論丙○○自始有參與運輸毒品之犯行。另依證人丁○○查獲情節，及其前反覆不一之供詞，已難遽採，又其所謂被告可能買海洛因轉賣或接頭之人等情，亦屬得自甲○○之傳聞或個人臆測之詞，自不得供為被告不利之認定。至證人乙○○所證情節，甲○○指示其交付置物櫃鑰匙予被告，使被告方便取得系爭毒品，亦屬買賣毒品交付方式之一，苟被告自始即有與之共同運輸毒品之意，乙○○何需大費周章於車站內另尋置物櫃放置，而非直接與被告踫頭接手，或先行通知預定地點以避免查獲風險？且苟其等初起即有共犯運輸毒品之犯意聯絡，又何以乙○○須至查獲現場才請示甲○○如何聯繫被告，尤且復因不諳其情而詢問甲○○是否需向被告為收款等交易行為之要件，凡此均迥異於共同運輸毒品之態樣。綜上，證人甲○○等人之供述，均無足憑認被告丙○○有參與運輸毒品之犯行。

六、綜上所述，本件公訴意旨所執證據，尚不足據以認定被告丙○○有與甲○○、丁○○及乙○○間具有共同運輸海洛因入境之犯行，而達無合理懷疑得確信其為真實之程度。本案復查無其他積極證據足資證明被告確有起訴之犯罪事實，揆諸首揭說明，應認不能證明被告犯罪。

七、原審為被告無罪之判決，經核於法尚無不合，應予維持。檢察官上訴意旨猶略以：被告丙○○自九十五年一月間起至同年二月二十日為警查獲止，自甲○○處取得數量多達數百公克毒品海洛因之事實，是以在此基本事實相同之情形下，屬事實同一範圍，原審法院應變更起訴法條為意圖販賣而持有第一級毒品之罪為論處，原審捨此不為，竟諭知被告無罪，其適用法律自有違誤云云。惟按「毒品之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、非法吸用及非法持有等行為，均為法律規範，應予以評價處罰，且法律上予以規範評價之輕重亦有不同，其中非法製造、運輸、販賣、吸用等犯行，性質上固均吸收低度之持有行為，但非謂上開不同犯罪型態下之低度持有行為均具同一性，而得任意擴張適用於不同之法條以論罪處罰，否則將使各該款項之不同犯行歸化為一，有違法律分類規定各類犯罪型態之旨趣」（最高法院八十八年度台上字第二五七二號判決參照），亦即運輸、販賣、意圖販賣而持有毒品等類型之基礎事實是否同一，尚非無審究餘地，本不得僅憑性質上均有低度之持有行為，遂得任意擴張適用於不同之法條以論罪處罰。而觀諸本案起訴事實係敘及被告丙○○及共犯甲○○、丁○○、乙○○等人，基於自中國大陸運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，如何由甲○○尋找丁○○、乙○○為人頭分工夾帶毒品入境臺灣，而入境後再聯繫由丙○○拿取等情，然對其等如何以運輸毒品海洛因入境之目的係藉以轉賣牟利之意圖，或販入以後始萌生販賣之意圖等攸觀販賣或意圖販賣而持有毒品等之犯罪構成要件之事實等節，隻字未提，已難謂上開二罪之基礎事實同一；且稽之本件檢察官於原審九十六年十月十八日審理期日先起稱「根據證人劉三榮的證詞，關於被告丙○○的部分，公訴人要將犯罪事實，更正為意圖販賣而持有海洛因，並因此變更起訴法條為毒品危害防制條例第五條第一項，且我們也不主張被告丙○○有懲治走私條例第二條」（原審卷㈡一五八頁），嗣於同年月二十七日原審審理期日時又起稱「上次庭期公訴人基於基礎事實同一性予以變更，但是原起訴檢察官堅持以原先起訴書所載之事實及論罪法條作為本件審理之標的，基於檢察一體公訴檢察官要尊重偵查檢察官之意見，所以我們要以原起訴書所載之犯罪事實及起訴法條作為本件審理之標的，也就是回復到原起訴書所載之內容」（同上原審卷二○一頁），等情，顯見檢察官仍執意以原起訴事實及法條為據，復未就被告或有涉犯其他犯罪事實為追加起訴之行為，今竟以「原審法院即應變更檢察官所認定罪名為意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌」為由提起上訴，前後主張已有矛盾，況本院既認檢察官僅就被告涉犯運輸毒品為起訴事實，而此部分已為被告無罪之諭知，則檢察官所主張意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌部分既未經起訴，即無修正前裁判上一罪之關係，自不在本院併予審理之列。綜上，依諸檢察官起訴及上訴理由，本院尚難得致被告確有本件毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口之有罪確認，檢察官前揭理由上訴，指摘原判決不當，難認有理由，其上訴應予駁回。

八、至於被告是否另涉犯檢察官所指毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之罪，應由檢察官另行查辦處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。