臺灣高等法院96年度上訴字第1835號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1835號

上訴人

丙○○

即被告

選任辯護人

邵良正律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第50號，中華民國96年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第18860號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○本身有施用第二級毒品甲基安非他命犯行（其施用第二級毒品部分，業經臺灣板橋地方法院九十五年度簡字第六二七八號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定）。緣丁○○（施用第二級毒品犯行部分，由檢察官另案偵辦）於民國（下同）九十五年八月三日晚上八時三十二分許，以行動電話與丙○○使用之0000000000號行動電話聯絡，向丙○○購買新台幣（下同）一千元之第二級毒品甲基安非他命施用，丙○○雖無販賣甲基安非他命營利之意圖，惟其明知甲基安非他命係第二級毒品，亦係經行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，仍基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於當日晚間九時許，攜帶其向綽號「毛毛」（真實姓名、年籍不詳）之成年男子購得供自行施用之甲基安非他命乙包（毛重０‧二六公克，淨重０‧０六公克，鑑驗使用０‧０一一公克）），在臺北縣三重市○○○路一０七號中華電信公司前與丁○○見面，並於收取丁○○先交付之一千元後，由丁○○以佯裝請吃檳榔而將檳榔盒交給丙○○，丙○○則將上開甲基安非他命放入檳榔盒中再交還丁○○，以此方式將該包甲基安非他命轉讓予丁○○。嗣於同日晚上十時許，丙○○與丁○○分騎機車一同行經臺北縣三重市○○○路二十九號前時，為警查獲，並在丁○○所騎乘之ＤＱＡ－二八二號機車置物箱內查扣得上開甲基安非他命一包，並扣得丙○○所有供轉讓甲基安非他命聯絡所用之0000000000號行動電話一支。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證人丁○○於警詢、偵查中所為之陳述，為其在偵查中向檢察官所為之陳述，業經合法具結，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據。其在警詢時所為之陳述，與審判中不符部分，其先前之陳述係出於自由意志，並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不法外力干擾情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，亦有證據能力，得為證據。

二、訊據上訴人即被告丙○○對其於上開時、地收受證人丁○○交付之一千元，並將扣案之甲基安非他命一包交付丁○○等事實，固坦承不諱，惟否認有販賣及轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：其係代丁○○購買毒品並與丁○○合資購買毒品，經過情形為當天丁○○以電話向其詢問有無毒品，因其本身並無毒品，隨即聯絡「毛毛」並約丁○○一同前往購買，惟丁○○不願前往而在上址等候，由其單獨至三重市○○○路高速公路下向「毛毛」購買一千五百元之甲基安非他命，分成兩包，一千元者為丁○○所有，五百元者為其所有，其自己購買之該包甲基安非他命於警方盤查時丟棄等語。經查：

㈠被告於上開時、地曾收受證人丁○○交付之一千元，並將扣案之甲基安非他命一包交付丁○○等事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人丁○○所指證之情節相符。此外，並有扣案之甲基安非他命乙包、證人丁○○所使用之0000000000號與被告所使用之0000000000號行動電話，及上開兩支行動電話於案發期間之雙向通聯紀錄（偵字第一八八六０號卷第四十六頁至第五十頁、第五十二頁至第五十五頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願接受搜索同意書、現場照片（見偵查卷第十三頁至第十六頁、第二十頁、第二十四頁至第二十八頁）。扣案之甲基安非他命乙包經鑑定結果，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年九月一日濫用藥物檢驗報告（報告編號：CH/2006/80997 ）足憑（偵查卷第五十七頁）。

㈡被告雖辯稱係代丁○○向「毛毛」購買毒品，並自行出資五百元與丁○○合資購買一千五百元之毒品兩包等語，證人丁○○亦證稱：係拜託被告幫其拿一千元之毒品等語。然查：

⑴證人丁○○於於警詢中陳稱：「（安非他命，本案查扣之毒品為甲基安非他命，惟偵、審筆錄均記載為安非他命）是以一千元代價向同案查獲之友人丙○○購買。... 我是撥打丙○○的電話，號碼是0000000000號，表明要購買安非他命後，他跟我約於九十五年八月三日二十一時左右，在三重市○○○路一０七號電信局前交易，我先拿一千元他後，他叫我拿檳榔盒給他，他吃一顆，然後將安非他命放在檳榔盒內。因為我答應要買酒給同事，而我一千元已支付給他，所以我要跟他借一百元，之後他要帶我至超商，隨後就遇到警察臨檢。」等語（見偵查卷第十一頁），於偵查中亦證稱：「扣案之安非他命一包，是昨晚九點多，在三重市○○○路或南路的中華電信門口向丙○○買的。我昨天下班後九點多，用我的0000000000號行動電話打給他，是打到0000000000號，說要買一千元安非他命，他叫我去電信局門口等，我在那裡等了很久，打電話催他幾次後，他才來。我們一手交錢，一手交貨後，他說要帶我去跟朋友借錢，我們才一起被警察查獲。查獲的安非他命就是我跟他買的，還沒施用。」等語（見偵查卷第四二頁），於原審亦證稱：「當天我先打電話給他（被告），我說我要跟他拿一千元的安非他命，..。」等語（原審卷第四十六頁）。而被告於警詢及偵查中雖否認交付毒品與丁○○，然亦分別供稱：「丁○○有打電話跟我購買毒品，但我沒有拿給他」（見偵查卷第九頁），及「昨晚他打電話給我，問我有沒有安非他命，我打給他說沒有。他又一直打電話給我，..。」等語（見偵查卷第三八頁），並不否認丁○○打電話向其購買毒品等事實。由證人丁○○及被告上開陳述內容以觀，證人丁○○確係直接向被告表示購買甲基安非他命已極為灼然，至於丁○○於本院審理時改稱：請被告幫我買安非他命云云（本院卷九十六年七月三日審判筆錄第五面），與上述事證不符，無非事後迴護被告之詞，不足採信。

⑵被告及證人丁○○之相關陳述，有諸多瑕疵及不相符合之處。其中：①關於被告向丁○○收取一千元之經過，被告於原審先供稱：「我先墊錢去跟我朋友買，之後再跟他收錢。我買到安非他命後是在三重市○○○路上電信局前交付給他，再跟他收一千元」（見原審卷第三十頁），旋又改稱：「是丁○○在電話聯絡後，先拿一千元到我家給我，我跟他說我沒有，我要再去跟朋友拿... 」（見原審卷第三十二頁），前後矛盾。②被告供稱其係向「毛毛」購買共一千五百元之安非他命，分為兩包等語（原審卷第三十頁、第五十一頁、本院準備程序筆錄），證人丁○○則陳稱：被告在電話中說要去拿四千元之安非他命，我出一千元等語（原審卷第五十頁），兩者顯不相符。③被告於原審供稱：「『毛毛』跟我約在電信局，所以我就打電話跟丁○○約，跟丁○○一起去電信局那邊等，等很久之後，我還自己去吃東西，之後『毛毛』又打電話來，說要改約在我家，丁○○都一直在我旁邊，他也知道要改約我家樓下等，我就跟丁○○到我家樓下等，等很久之後又改在電信局見面，後來又改在高速公路下。丁○○因為等很久，不耐煩，所以就叫我自己去拿，他在電信局那邊等。結果我就去高速公路那邊拿回來，在電信局那邊交給丁○○。」等語（原審卷第五十一、五十二頁）；然而丁○○於偵查中從未陳述曾與被告一同等待「毛毛」到場交易等情，並於原審證稱：「當天我先打電話給他，我說我要跟他拿一千元的安非他命，他說要等，我不願意等，然後就掛斷電話了。過一會他又打電話過來，... 就約好在電信局那邊見面，在那邊當場我交給他一千元，他給我安非他命。」，及「從頭到尾我都是在電信局等，並沒有跟被告跑來跑去。」等語明確（見原審卷第四十六頁、第五十二頁），兩者亦不相適合。④被告辯稱曾經約過藥頭「毛毛」與丁○○見面，由「毛毛」直接拿毒品與丁○○等語。惟證人丁○○證稱：不認識綽號「毛毛」之人，及不認識被告拿毒品之上手等語明確（原審卷第四十八、四十九頁），且如被告果真曾介紹「毛毛」與丁○○直接交易毒品，則丁○○自可直接與「毛毛」聯繫購買毒品，又何須輾轉經由被告購買毒品？綜上所述，被告辯稱係代丁○○購買毒品及與其合資購買毒品云云，顯屬畏罪卸飾之詞，不足採信。而證人丁○○於原審及本院審理時關於其係請被告幫忙購買毒品部分之證言，不僅與其本身在警詢、偵查中證述向被告購買毒品之情節不相符合，亦與被告上開供述二人聯絡過程之內容，大相逕庭，無非事後附和被告辯解所為迴護之詞，亦不足資為有利於被告之論據。

⑶被告另辯稱其向「毛毛」購買二包毒品，其中自己購買之毒品已於警方盤查時丟棄等語（見本院準備程序筆錄）。然證人丁○○證稱：當天查獲之安非他命只有一包（原審卷第四十九頁）；又被告及丁○○遭警查獲時，警方除在丁○○之機車置物箱內發現盒裝檳榔及內裝之扣案甲基安非他命外，當場並未發現被告機車至物箱及身上有任何違法物品，附近地面經徹底搜尋亦未發現違法物品等情，業據證人即承辦警員乙○○、甲○○到庭證述屬實（本院審判筆錄第三、四面），被告上開所辯亦顯無可採。

㈢按販賣行為，須以營利為目的。本件被告辯稱係代丁○○購買甲基安非他命乙節雖無可採，惟被告自承其交付與丁○○之甲基安非他命係購自「毛毛」，並非販賣，以及其並未從中轉取差價等情，此外又查無任何確切證據足以證明被告係基於營利之意圖先向「毛毛」販入安非他命再伺機販售與丁○○圖利，亦無法證明被告將扣案之甲基安非他命賣與丁○○時有從中賺取差價利益之販賣犯行，自應僅認定被告係將其向「毛毛」購得供自行施用之安非他命，以原價轉讓丁○○。而其轉讓之數量僅為毛重０‧二六公克，淨重０‧０六公克，未達淨重十公克以上。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。

三、

㈠核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。轉讓第二級毒品罪。按所謂「轉讓」行為，係指行為人無營利之意圖，而將物品交付他人並移轉所有權之行為，至於該轉讓行為本身係有償或無償，並無影響，亦非轉讓犯行與販賣犯行區別之所在。而所謂販賣行為，須以營利為目的，迭經最高法院著有判例可稽（最高法院六十九年度台上字第一六七五號、六十七年度台上字第二五００號、二十五年度非字第一二三號判例），故行為人苟始終無營利之意思，縱於購入毒品後以原價或低於原價有償讓與他人，仍難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處（參見最高法院九十一年度台上字第一四四三號判決意旨）。本案查無任何確切證據足以證明被告係以營利之目的販入再販出安非他命，亦無法證明被告藉機將其原為供自己施用而購入之安非他命出售而從中賺取差價利益營利，自與販賣第二級毒品罪之構成要件不相適合，而其將自己購入之毒品之所有權移轉交付與丁○○並收受代價，亦非幫助行為，而應屬於轉讓行為。公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，惟查本案並不能證明被告有從中轉取差額利潤之營利情事，已如前述，即與販賣罪之成立要件有別，自屬不能證明被告有販賣犯行。然販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品間，將毒品交付他人之社會基本事實相同，僅有是否營利之別而已，自應依法變更起訴法條。

㈡甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署以七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用在案，故安非他命類藥品，屬藥事法第二十二條第一項第一款所定之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品。故被告轉讓安非他命之行為，係同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。按藥事法第八十三條第一項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金，藥事法第八十三條第一項之法定刑較毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為重。而藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量（淨重十公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。本案被告轉讓之甲基安非他命數量未達淨重十公克以上，故被告所為自應論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。

四、原判決對被告予以論科，固非無見。然查本件不能證明被告有販賣第二級毒品犯行，應論以轉讓第二級毒品罪責，已如前述，原判決仍以販賣刑責論科，自有不當。被告提起上訴，否認販賣第二級毒品犯行，尚非全無理由，且原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告素行不佳，其係因受丁○○所請而轉讓第二級毒品，轉讓之次數、數量等情節尚非嚴重，犯後坦承部分犯行，及被告之智識程度、生活狀況、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，所犯雖為藥事法第八十三條第一項之罪，惟宣告刑未逾有期徒刑一年六月，合於減刑條件，並依法減輕其宣告刑二分之一。

五、扣案之甲基安非他命雖係查獲之第二級毒品，惟本案被告既應論以轉讓禁藥罪責，則基於法律不能割裂適用之原則，自不能依據毒品危害防制條例之規定諭知沒收銷毀，而該包甲基安非他命又已經轉讓與丁○○所有，並非被告所持有，自應於丁○○施用毒品案件程序中為適當之處理。其餘扣案之0000000000號行動電話一支，及未扣案之新台幣一千元，均屬被告所有，分別為供本件本罪所用及因犯罪所得之物，爰依刑法第三十八條第一項第二、三款規定宣告沒收。

六、至於證人丁○○雖另證稱案發之前曾向被告購買毒品三、四次等語，惟此部分並無任何補強證據足以證明與事實相符，尚不足遽資為不利於被告之論據，檢察官亦未起訴，無庸為任何裁判，附此記明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第三款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。