臺灣高等法院96年度上訴字第3046號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3046號

上訴人

即被告

蔡林良

選任辯護人

呂福元 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第582號，中華民國96年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第2294號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡林良前曾於民國89年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審於90年2月27日以89年度訴字第1644號，就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑7月；就連續施用第二級毒品部分，判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑10月確定。復於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經國防部高等軍事法院於90年6月7日以90年法仁判字第50號判處有期徒刑1年，上開二案件後經法院裁定應執行刑為有期徒刑1年8月。後於91年間再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院於92年5月29日以92年度訴字第269號，就連續施用第一級毒品部分，判處有期徒刑1年；就連續施用第二級毒品部分，判處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年6月確定。其於91年3月15日入監，上開各罪接續執行，於93年9月23日假釋出監，至94年7月30日假釋期滿，且假釋未經撤銷，未執行之刑期以已執行論而執行完畢。詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟基於非法持有可發射彈丸具有殺傷力之土造長槍之犯意，於90、91年間，在桃園縣龍潭鄉某處，以新臺幣（下同）4 、5千元之代價，取得以小型二氣化碳高壓鋼瓶內氣體作為發射動力，可發射直徑約6.0 mm之彈丸，具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）後，即非法持有之。嗣於95年11月1日下午4時30分許，經警在桃園縣○○市○○路0巷0號處查獲，並扣得前開土造長槍1枝。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告蔡林良固不否認有於上開時地以4、5千元之代價取得前揭土造長槍1枝而持有，並於前述時地為警查獲之事實，惟辯稱伊不知道該槍枝是具有殺傷力云云。然查被告於警詢時稱警方在我住處房屋床下查獲一把土製長槍，我只有用來打野狗、野貓，我把土製長槍裝上瓦斯鋼瓶射擊，於檢察官偵查時亦稱其買來之土製長槍是用來打狗、打貓用，對鑑定結果，單位面積動能均40焦耳以上／平方公分，具有殺傷力，沒有意見，被告於原審亦稱土製長槍是用來打狗、打貓用的，打到貓狗他們哀哀叫就跑掉了，對鑑定結果及檢察官起訴之事實亦表示沒有意見，又前開扣案之土造長槍1枝，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能試射法鑑驗結果，認扣案土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），實係欠缺槍柄之空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經裝填直徑約6.0 mm之鋼珠（重量約0.88ｇ）試射參次，測得鋼珠之發射速度分別為166、163、162公尺／秒，計算其發射動能分別為12.12、11.69、11.55焦耳，單位面積動能分別為42.88、41.35、40.84 焦耳／平方公分，有內政部警政署刑事警察局95年12月14日刑鑑字第0950165931號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵卷第19至27頁），且鑑定證人即負責本件扣案槍彈鑑識之內政部警政署刑事警察局鑑識科人員黃金榮於原審證稱扣案土造長槍係伊所鑑定，是用動能測試法進行試射，將槍枝固定在槍架上面進行試射，再以測速儀測量直徑6mm彈丸之飛行速度，然後以公式換算發射動能及單位面積動能，伊總共試射3次，數據分別為鑑定書上所載數據，又該槍測試結果單位面積動能分別如鑑定書所載，每平方公分42.88、41.35、44.84焦耳，因為根據日本科學警察研究所及刑事局研究結果，單位面積動能如果超過每平方公分20焦耳就可以穿透豬隻皮肉層，所以鑑定結果認為具有殺傷力等語綦詳（見原審96年5月10日審理筆錄），鑑定證人黃金榮於本院亦證稱拉柄向後的時候，有個勾勾勾住，再向前，這樣就是上膛，如我所提出的照片所示，那是同型的槍枝，後面有個槍身、扳機，底下應該附上槍柄、扳機，但是這把槍沒有，扳機的作用就是釋放這個勾子，有氣的時候就會彈回去，釋放出來，正常需要有扳機觸動發射的勾子，雖然沒有扳機、槍柄，但是上膛以後，用手觸動一樣可以發射。槍機應該是這個前面區域，這區域主要是釋放氣體，這把是空氣槍，不具擊發機構，擊發機構是打到底火引爆，瓦斯鋼瓶是裝小型二氧化碳鋼瓶，像這樣的氣體座，挺進去，會把鋼瓶刺穿，鋼瓶裝在最後面，釋放的時候，槍機會往前送，出氣孔就會打開，會有氣體噴出來，因為彈力的關係，往後面拉一次，就會發射一次。一般使用上，鋼珠及塑膠之ＢＢ彈二種種類都可以使用，只要直徑相符就可以，鑑定結果雖然沒有槍柄、扳機，一樣可以發射，因為超過20焦耳等，足見前揭扣案之土造長槍係具有殺傷力，復有扣案槍枝照片附卷可參，並有前開土造手槍１枝扣案足資佐證。雖證人鍾傳國於本院證稱被告係挑選模型槍ＣＯ２的玩具，大概一公尺這麼長，後面裝小鋼瓶ＣＯ２的槍，顏色是紅色的，沒有握柄，有附上ＢＢ彈等，證人鍾傳國雖稱係附上ＢＢ彈，但只要直徑相符之約6.0 mm之鋼珠亦可發射，並有其殺傷力經鑑定如前述，並不因其亦可裝上ＢＢ彈使用，即變更該扣案土造長槍之具有殺傷力之本質，證人鍾傳國此之所述與前揭鑑定結果係具有殺傷力之事證不符，尚無從為被告有利之認定，被告於原審審理中亦自承伊曾經為驅趕貓狗持查扣槍枝對貓狗發射，因為這樣會打痛貓狗等語明確，則被告既然已認識到其所持有之前述槍枝可打傷貓狗方持該槍對貓狗發射，顯見其主觀上知悉該槍枝係具有殺傷力，否則其豈會持該槍對貓狗射擊作為驅趕之工具，是被告辯稱不知該槍具有殺傷力云云，不足採信。再被告否認送鑑定之瓦斯鋼瓶貳個係其所有，雖被告於警詢時稱我把土製長槍裝上瓦斯鋼瓶射擊，證人鍾傳國於本院亦證稱被告係挑選的大概一公尺這麼長，後面裝小鋼瓶ＣＯ２的槍等，及被告於本院稱我的槍沒有鋼瓶，鋼瓶已經用完了，足見原來被告是有用瓦斯鋼瓶，惟本件查獲當時所拍之彩色照片上，確實沒有瓦斯鋼瓶貳個，有該彩色照片在卷可稽，且警察之扣押物品目錄表上之物品，亦載明土製長槍一支，未載明有含瓦斯鋼瓶貳個，證人即承辦之警員康日存於本院證稱我印象沒有瓦斯鋼瓶，原來搜索扣押時槍枝裡面有空的瓦斯鋼瓶，我們為了鑑識單位方面，我們就提供壹支有瓦斯的瓦斯鋼瓶。連同原來在槍枝裡面的瓦斯鋼瓶合起來二支就送鑑驗，原來那支在槍枝裡面的瓦斯鋼瓶，我們在搜索扣押筆錄裡面就沒有記載了。我印象中有一枝是空的，我看不出來那一枝是空的，這二個鋼瓶是否都是我們提供的，因過那麼久了我不敢確定等。證人即承辦之警員康日存亦無法證述明確前揭送鑑之瓦斯鋼瓶貳個確係被告所有，被告又否認係其所有，且查獲當時所拍之彩色照片上，確實沒有瓦斯鋼瓶貳個，警察之扣押物品目錄表上之物品，亦載明土製長槍一支，未載明有含瓦斯鋼瓶貳個，本件並無積極之事證足資證明前揭送鑑之瓦斯鋼瓶貳個確係被告所有，自難認該送鑑之瓦斯鋼瓶貳個確係被告所有。又被告請求傳喚槍巨生活廣場負責人（真實姓名年籍均不詳），因本件事證已明，且被告所述又係真實姓名年籍均不詳之人，核無必要，被告前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造槍枝罪。其前曾於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審於90年2月27日以89年度訴字第1644號，就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑7月；就連續施用第二級毒品部分，判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑10月確定。復於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經國防部高等軍事法院於90年6月7日以90年法仁判字第50號判處有期徒刑1年，上開二案件後經法院裁定應執行刑為有期徒刑1年8月。後於91年間再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院於92年5月29日以92年度訴字第269號，就連續施用第一級毒品部分，判處有期徒刑1年；就連續施用第二級毒品部分，判處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年6月確定。其於91年3月15日入監，上開各罪接續執行，於93年9月23日假釋出監，至94年7月30日假釋期滿，且假釋未經撤銷，未執行之刑期以已執行論而執行完畢，此有被告前案紀錄表1份在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告持有本件之土製長槍並未用以犯案，且依其構造觀之，使用上並非方便，其侵害性較低，被告之主觀惡性尚非重大不赦，被告所犯情輕法重，其所犯情狀尚有可憫恕之處，縱處最低度刑，仍嫌過重，合依刑法第59條減輕其刑，並依法先加後減之。

三、原審經審理結果，據以論罪科刑原非無見，惟原判決就送鑑定之瓦斯鋼瓶貳個認係被告所有而併為沒收，惟本件查獲當時所拍之彩色照片上，確實沒有瓦斯鋼瓶貳個，有該彩色照片在卷可稽，且警察之扣押物品目錄表上之物品，亦載明土製長槍一支，未載明有含瓦斯鋼瓶貳個，證人即承辦之警員康日存亦證稱至少有提供壹支瓦斯鋼瓶（非被告所有）供送鑑定土製長槍之用，本件並無積極之事證足資證明前揭送鑑之瓦斯鋼瓶貳個確係被告所有，是原判決就此部分併為沒收，尚有未洽，被告就此部分上訴，尚非無理由，被告上訴稱其不知土製長槍具有殺傷力為無理由，惟原判決有前揭可議之處，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度，未用以犯案，犯罪所生之損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，扣案可發射彈丸具有殺傷力之土造長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，前揭送鑑之瓦斯鋼瓶貳個，非被告所有，亦非本件犯罪之物，不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款判決如主文。

本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 黃麗生

附錄：本案論罪科刑法條全文附論罪科刑依據之法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。