臺灣高等法院96年度上訴字第3215號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3215號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第699號，中華民國96年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第6850號、第7834號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於民國95年2月27日以94年度易字第2003號判決判處有期徒刑三月，於95年3月20日確定；復因傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經臺灣臺東地方法院於95年5月30日以95年度東簡字第174號各判處有期徒刑二月，嗣於95年7月3日確定，上開三罪復經臺灣臺東地方法院以95年度聲字第616號裁定應執行有期徒刑六月確定，現已執行完畢（縮刑期滿日為96年8月13日）；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於96年5月9日以94年度訴字第1379號判決判處有期徒刑三年八月，併科罰金新臺幣（下同）二十萬元，經乙○○提起上訴，現由本院審理中。

二、乙○○明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及空氣槍，竟未經許可，於96年1月間某日，在臺北縣板橋市某處，以二萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿昌」之成年男子，購買具殺傷力仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及空氣槍1支 (槍枝管制編號：0000000000號），而非法持有之，並將之藏置於其所使用之車牌號碼8510─ＤＶ號自用小客車內。嗣於96年3月28日10時15分許，經警持臺灣板橋地方法院搜索票至乙○○位於臺北縣新店市○○路117巷3弄20號1樓之住處及其使用之車牌號碼8510─ＤＶ號自用小客車內執行搜索查獲，並扣得上開改造手槍1支（含彈匣1個）、空氣槍1支，及乙○○所有、供其持有使用上開空氣槍所用之鋼珠2盒、瓦斯鋼瓶6瓶等物。

三、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第208條規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七、第二百零二條之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。」惟司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，為查明槍彈有無殺傷力，資為移送檢察官偵查之依據，乃先行將槍、彈證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定（此與查獲毒品先送衛生機關鑑定相同），基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定槍彈有無殺傷力之鑑定機關，業經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第０九二一００一二０三號函示在案，依上開說明，同時參酌內政部警政署刑事警察局係國內專責鑑定槍彈機關，本院再送鑑定，亦由該局為之，結論並無不同，本案被告、辯護人及公訴人對於內政部警政署刑事警察局所出具之96年4月26日刑鑑字第０九六００五一一三八號槍彈鑑定書（見偵卷第60頁至第65頁）之證據能力亦不表爭執，是上開槍彈鑑定書自有證據能力。

㈡至於扣案之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、鋼珠2盒、瓦斯鋼瓶6瓶，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜索扣得，與本案具有關聯性，當有證據能力，合先敘明。

二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○迭於原審準備程序及審理時均坦承不諱 (見原審卷第15頁反面、第44頁反面)，並有扣案之改造手槍、空氣槍各1支、鋼珠2盒、瓦斯鋼瓶6瓶可證。而扣案之手槍、空氣槍各1支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定：「一、送鑑之手槍一支（槍枝管制編號：0000000000），以性能檢驗法檢測，認係改造手槍，由仿ＦＮ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經裝填具底火之適用槍殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力。二、送鑑空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000），以性能檢驗法檢測，認係空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，以動能測試法測試結果，其發射彈丸單位面積動能為二三焦耳／平方公分。」有內政部警政署刑事警察局96年4月26日刑鑑字第０九六００五一一三八號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵卷第60頁至第65 頁），是被告所持有之槍枝自係具有殺傷力之改造手槍、空氣槍無誤。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告以一個持有行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及空氣槍，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一情節較重之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。公訴人雖另認被告於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案，係屬累犯，惟查，被告雖曾於犯本罪之前，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於95年2月27日以94年度易字第2003號判決判處有期徒刑三月，於95年3月20日確定；復因傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經臺灣臺東地方法院於95年5月30日以95年度東簡字第174號各判處有期徒刑二月，嗣於95年7月3日確定，上開三罪復經臺灣臺東地方法院以95年度聲字第616號裁定應執行有期徒刑六月確定，雖已執行完畢 (縮刑期滿日為96年8月13日)，此有本院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官執行指揮書在卷可證，是被告犯本案之前尚無有期徒刑執行完畢之紀錄，公訴人認被告構成累犯，尚有誤會。原審審酌具有殺傷力之改造槍枝、空氣槍均係屬高度危險之物品，非經主管機關許可，當不得擅自持有，以維社會大眾安全，此為眾所週知之事，惟被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，仍不知悔改，漠視法令，任意向他人購入改造手槍及空氣槍，對社會治安存有相當程度之危害，惟斟酌其持有期間，並未持之使用或更犯罪，尚未造成更嚴重危害，犯罪後坦承犯行，態度良好，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項規定，量處被告有期徒刑四年，併科罰金新台幣二十萬元，罰金如易服勞役以新台幣一千元折算一日。扣案之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及空氣槍 (槍枝管制編號：0000000000號）各1支，均屬違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；又扣案之鋼珠2盒、瓦斯鋼瓶6瓶，為被告所有，業據被告供陳明確，且係供被告持有使用上開空氣槍之動力裝置，顯係供被告犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。認事用法及量刑核無不合，被告具狀空言上訴，非有理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。