臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年訴緝字第124號，中華民國96年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年核退毒偵字第702號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院81年訴字第948號判決有期徒刑6月確定，於民國（下同）81年12月15日易科罰金執行完畢。又因恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院83年易字第7530號判決有期徒刑5月確定，於84年5月10日易科罰金執行完畢。

二、甲○○又因施用毒品，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，而於91年8月9日釋放，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年毒偵字第2018號為不起訴處分確定。其後再因施用第一級毒品違反毒品危害防制條例案件，經檢察官送勒戒處所觀察、勒戒，然於尚未執行完畢前即因毒品危害防制條例修正刪除二犯觀察勒戒之規定而釋放，並提起公訴，先由臺灣板橋地方法院93年訴字第635號判決有期徒刑7月，上訴後，本院93年上訴字第2261號案仍判決有期徒刑7月而確定，嗣經本院96年聲減字第903號減刑為有期徒刑3月15日，於96年7月23日易科罰金執行完畢。

三、甲○○不知戒除毒癮，又於94年1月22日19時前之某時，在其位於臺北縣泰山鄉黎明村三鄰橫窠雅10號之住處內，以將海洛因摻入香煙點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因乙次。嗣為警於94年1月22日19時許，在其上址住處查獲，並扣得其所有預備供施用如附表所示之第一級毒品海洛因三包（淨重一點一三公克）。

四、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審自白不諱，且甲○○為警查獲後，經採集其尿液送鑑定結果，呈嗎啡（即海洛因進入人體後之代謝物）陽性反應，有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（見核退毒偵字第702號卷第3頁）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各乙份可憑。扣案之粉末送經法務部調查局鑑定係屬海洛因，淨重一點一三公克，有該局鑑定通知書乙份足稽（見毒偵字第796號卷第47頁）。起訴書就被告施用海洛因之行為時間、地點雖僅泛敘為「94年1月22日為警採尿前回溯96小時內某時許」及「不詳之處所」，就其施用方式亦未載明。惟被告就本件施用海洛因之時間、地點與方式已據其於原審明確供陳在卷，自應據此認定其施用海洛因之確實行為時間。又被告有如事實欄所載因施用毒品違反毒品危害防制條例案件而受觀察勒戒、不起訴處分與有罪判決之情形，亦有本院被告前案紀錄表、上開不起訴處分書及刑事判決書可為佐據。本件事證明確，被告有於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內施用海洛因之行為，其犯行堪以認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用毒品前後持有海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟㈠被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已公布施行，被告所犯之罪，合於該條例減刑之規定，原審未及適用該條例對被告減刑；㈡被告之尿液僅有嗎啡反應，原審竟認定被告之尿液另有安非他命之反應；㈢查獲之海洛因係第一級毒品，原審竟記載查獲之海洛因為第一級毒品及第二級毒品，均有未當，被告提起上訴，雖未指摘及此，但原判決既有不當，應予撤銷改判。審酌被告有前述犯罪及施用毒品遭查獲之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷足據，且一再吸食毒品，足認並無悔意，惟其施用毒品實為戕害自身健康之犯罪，未危害他人，並斟酌其施用之次數，及其坦認犯行，犯罪後之態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑八月。被告犯罪時間在96年4月24日之前，其所犯為毒品危害防制條例第10條第1項之罪，被判決有期徒刑八月，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之要件，減其刑為有期徒刑四月。

四、被告行為後，刑法第41條關於易科罰金之規定，於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，亦已刪除，易科罰金折算標準，依刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日，95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。」經比較新舊法，及已刪除之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，新修正之刑法第41條第1項對被告較為不利，依新修正之刑法第2條第1項規定，應適用舊刑法第41條第1項前段規定，定易科罰金折算之標準。爰諭知所處之有期徒刑四月，如易科罰金時以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日之標準。

五、警方查獲時扣得如附表所示之海洛因，係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併為沒收銷燬之諭知。又上開海洛因之外包裝袋3個，則為被告所有預備供其施用第一級毒品犯罪之物，亦經被告陳明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定為沒收之宣告。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前刑法第41條第1項前段，已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 張連財