臺灣高等法院96年度上訴字第4370號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4370號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第816 號，中華民國96年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第622 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○有違反麻醉藥品管理條例前科。其與甲○○（所犯施用第二級毒品部分經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日確定）於94年3 月14日許，共同出資以每包約新台幣2 千元之價格向不詳姓名年籍綽號「阿西」之人購買第二級甲基毒品安非他命8 包（毛重6.584 公克）後，即基於共同持有毒品之犯意聯絡，在臺北縣板橋市○○路9 號209 室甲○○居處共同持有之（甲○○該持有毒品部分已為其施用行為所吸收）。嗣於94年3 月15日21時30分許，乙○○、甲○○在上址見警欲執行搜索，即自該處窗口將該甲基安非他命8 包往窗外丟棄，為警在該址樓下草叢處查扣，而悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、訊據被告乙○○矢口否認有持有毒品安非他命之犯行，辯稱：伊是施用海洛因，甲○○是施用甲基安非他命，扣案的甲基安非他命不是伊的，伊是有和甲○○去向「阿西」買毒品沒錯，但是各買各的，伊是買海洛因，甲○○是買甲基安非他命，所以本件甲基安非他命與伊無關云云。

二、惟查上開事實業據證人即共同被告甲○○於原審具結供證明確，參以證人陳錫琛於原審復證稱：其於警、偵訊中所述屬實（見原審卷第187 頁）；而其於偵訊中係供稱：94年3 月15 日 我到臺北縣板橋市○○路9 號209 室，看到電視旁有安非他命，我問乙○○可不可以用，莊說要用就拿去用等語（見94年度核退偵字第622 號卷第69頁），若該甲基安非他命非屬被告所有，其焉得任意處分，被告空言否認，自不足採。此外扣案之毒品經送驗結果，確均係第二級毒品甲基安非他命無訛（起訴書誤載為安非他命），此有行政院衛生署管制藥品管理局94年5 月5 日管檢字第0940003374號檢驗成績書1 份在卷可稽（見上揭核退偵卷第12頁），事證明確，被告犯行堪以認定。

三、新舊法比較：被告行為後，刑法業經修正公布，於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈠刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑法第28條規定非有利於被告（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照）。

㈡被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3 元。而修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1 千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。

㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，就修正後之罰金最低數額，較修正前提高，顯然不利於被告；不論依修正前或修正後刑法第28條規定，被告均成立共同正犯，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前之規定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。其與甲○○間，就該持有毒品行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

五、原審以被告經警查獲時，身上僅有海洛因2 包，並未持有任何甲基安非他命，其尿液送驗，亦僅呈現嗎啡陽性反應，而無施用甲基安非他命之情形，遂認被告上開辯解可採，就持有毒品部分為被告無罪之諭知，固非無見。惟證人甲○○於原審上揭證述何以不可採信，原判決並未論述，自有理由不備；再扣案之甲基安非他命業經被告與甲○○將之丟棄在樓下，非但未於被告身上查獲，亦未於甲○○身上扣得，何以即得認定係甲○○所有而非被告所有，令人費解；又原判決所引之臺灣檢驗科技股份有限公司94年4 月11日編號CH/2005/30658 號濫用藥物尿液檢驗報告，僅檢驗鴉片類，並未檢驗安非他命類之反應，原判決據此謂被告未施用甲基安非他命，並無依據，且持有甲基安非他命未必立即施用，以此否定被告持有，未免率斷。原審未察，遽為被告持有毒品部分無罪之諭知，自有違誤，檢察官上訴就此指摘，為有理由，應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告已有違反麻醉藥品管理條例前科，有本院前案紀錄表可稽，雖未構成累犯，但不思悔改，猶持有毒品，易滋生其他犯罪，惡化治安，並考量其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其刑期二分之一。又被告行為後，關於易科罰金之折算標準，除刑法第41條有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例亦於95年5 月17日經總統公布修正，刪除第2 條有關易科罰金折算標準之規定，並均自95年7 月1 日起施行。刑法第41條第1 項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第41條第1 項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條關於「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元3 百元，最低為銀元1百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣9 百元，最低額為新臺幣3 百元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定即修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用最有利於被告之行為時法即修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定處罰，併諭知易科罰金之折算標準。扣案之甲基安非他命8 包，屬第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。

貳、上訴駁回部分

一、公訴意旨略以：被告與甲○○基於共同持有之犯意聯絡，在不詳時地，受不詳姓名年籍綽號「新仔」之人託付，未經許可，無故寄藏具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），因認被告另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項寄藏改造手槍罪嫌，且與共同被告甲○○為共同正犯。

二、查公訴意旨認被告涉有前揭犯行，係以被告、共同被告甲○○、證人陳錫琛、王傳勝之供述，及該槍枝之鑑定書等證據資料，為其主要論斷之依據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指之寄藏槍枝犯行，辯稱：該槍枝不是伊寄藏的，槍枝是韋永欣的，在本件案發前伊不知道槍枝的事情，是後來被抓到警察局後在拘留室時才知道，因為警察當時有將前揭槍枝拿出來問為何有該槍，在拘留室時伊就問甲○○，甲○○說是韋永欣留下來的。當初在房間內一起丟東西時，伊是丟了一包東西，裡面是吸食毒品之後的東西等語。

三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

四、經查：

㈠證人即共同被告甲○○於原審固證稱：前揭改造手槍係乙○○所持有，並由韋永欣所持交，與我無關。我們在警局作筆錄時，乙○○叫我先扛下來，在地檢署時他再幫我「解開」，叫我說是「欣仔」的，所以我在偵查中才說是「欣仔」的云云。然甲○○於偵查中業已供承前揭改造手槍係韋永欣交付其保管藏匿，此節核與被告於原審審理時所辯大致相符，則甲○○於原審審理時翻異前詞，該證詞之可信性並非無疑。況常人在出於自由意志之情況下，均不至供述對自己不利之情事，則甲○○既於偵查中陳述坦認如上，且其於陳述當時，並查無遭受任何壓迫或抑制其自由意志之情事，其所為陳述應具有相當之可信性為是；況持有、寄藏槍枝乃係嚴重觸法之事，甲○○當無不知之理，又豈會因被告之一時口頭唆使，在無明顯利誘之情況下，即願意配合而承擔此項罪責，顯與常理相悖，是甲○○辯以係被告所為唆使乙節，容無足取。再者，上開被查獲地點之209 室係甲○○所居住，並非被告所住，該改造手槍復係自該房間窗戶所丟出，自不能排除係甲○○所寄藏，因見警臨檢，始將之丟出窗外以避免警方查緝。是甲○○所為陳述關於本件寄藏槍枝部分，尚難執為對被告不利之認定。

㈡再證人韋永欣於原審復證稱：乙○○在93年12月中旬有放一包東西在我那邊，一直到12月底，乙○○才叫我將該包包拿去前揭賓館三樓某套房給他，他當場打開包包後，還取出一把手槍，因此我還和他為此事吵了一架，因為當時我在通緝中，他並沒有告知我包包裡面是槍。乙○○當場打開包包時，現場還有甲○○在，我不知道當初為何乙○○要把包包放在我那裡，我是把該包包還給乙○○，並沒有交給甲○○云云。惟證人韋永欣與所謂當時在場之甲○○二人所述，對於證人韋永欣係究係在何時間、地點交付被告槍枝，且被告有無在證人韋永欣面前打開上開包包，並因為槍枝之事與證人韋永欣發生爭吵等節，均有明顯嚴重之矛盾或出入，徵以甲○○供稱前揭交槍之事既係在本件發案前一日所發生，其對此記憶當屬鮮明，又豈會與證人韋永欣所證交槍之時間、地點有嚴重之歧異；甚於證人韋永欣作證後，始翻異其說詞，其就槍枝部分之供述，自無足取。證人韋永欣上開證述，能否遽以採信，亦非無疑。再者，審諸證人韋永欣與甲○○之交情較佳，且因甲○○於偵查中所供情節，對於證人韋永欣甚為不利，恐令證人韋永欣有遭受追訴之虞，則證人韋永欣於原審所證，不免有迴護偏袒其自己本身及甲○○之虞而難以採信，自亦斷難據此即得執為對被告不利之認定。

㈢且扣案之改造手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定其上有無被告之指紋，嗣經該局鑑定結果，均未發現可資比對之指紋，益徵甲○○於原審審理時證稱該槍枝係在被告所持有（或寄藏）之中云云，要難逕認為真。

㈣又被告於警詢中固曾供稱：警方按門鈴時，我們四人（即其、甲○○、陳錫琛、王傳勝）都有將上開改造手槍、安非他命等物朝窗外丟出去等語（見94年度偵字第4855號卷第10頁）；證人陳錫琛於警詢中則供稱：警方按門鈴時，當時我看到乙○○及甲○○二人共同將前揭改造手槍、安非他命等物丟棄至窗外樓下等語（見同偵查卷第25頁）。惟被告於原審辯稱：當時我們一起丟東西時，我是丟了一包吸食毒品後的東西，但並沒有丟前揭槍枝等語，而證人陳錫琛於偵查及原審審理時亦證稱：警察前來臨檢時，甲○○與乙○○就將很多東西往窗外丟，我只知道他們有丟東西，但改造手槍是何人丟的，我不知道，我只知道是其中一個人丟的等語（見94年度核退偵字第622 號卷第48頁、原審96年3 月22日審判筆錄第6 、7 頁）。是依被告及證人陳錫琛嗣後所述，案發當時在場之人確有丟擲物品至窗外，但乃係分別丟，至於改造手槍究係何人所丟，則難以認定確係被告所為。審諸被告及甲○○等人當時係在上揭209 室內施用毒品，此為被告及甲○○所是認，衡情渠等因見警前來臨檢，當會懼怕警方查知渠等有施用毒品之情事，則渠等因而緊急、同時將分別所持有之違禁物品一併往窗外丟，亦屬合理之舉。至被告及證人陳錫琛於警詢中雖陳稱前揭物品係「四人都有」、「二人共同」往窗外丟等語，但此顯有相當可能僅係描述案發當時，在面臨警察到場之緊急情況下，在場之人乃同時將前揭槍枝、毒品等物丟到窗外之口語粗略表達，抑或可能係警方筆錄簡潔製作所致，然無論如何，應非表示在場之人每人均有將改造手槍往窗外丟之意，蓋該房間空間不大，一樣物品由一人即可輕易丟至窗外，又何須數人接力進行。再者，即便認為在將改造手槍丟至窗外當時，被告確有一同將該物往窗外丟，然衡以丟擲槍枝當時乃係見警前來之緊急且極為短暫之時刻，被告縱有與在場之人共同丟棄該槍枝之作為，亦無非係出於欲將該物丟棄以免遭警查緝之意思，自難認其有將槍枝置於其實力支配之下而加以持有之犯意或舉動，當不得執此即遽認被告確有持有（或寄藏）改造槍枝之行為。

五、綜上所述，扣案之改造手槍是否確係由被告與甲○○共同持有（或寄藏），尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴持有或寄藏槍枝之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，以證明被告確有其所指之上開犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，就槍枝部分不能證明被告犯罪，原審因而為被告無罪之諭知，於法並無違誤，公訴人上訴意旨就此仍執陳詞指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。

叁、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條、第371 條，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項前段，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。