臺灣高等法院96年度上訴字第4557號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4557號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2429號，中華民國96年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第4158號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因施用第二級毒品案件，經原審法院以裁定送觀察、勒戒後，於94年8月24日入監執行，指揮書執畢日期94年10月23日，於94年9月30日因無繼續施用傾向出監，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分。又因違反毒品危害防制條例及詐欺案件，經臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑4月、4月確定，並定其應執行刑為有期徒刑7月，於96年1月30日入監執行，於94年4月9日因徒刑易科執畢出監（以上構成累犯）。再因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑3月、6月、8月確定，並定應執行刑為有期徒刑1年3月（因尚未執行完畢，此部分不構成累犯），詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年5月28日凌晨2時許在臺北縣中和市○○路○段232號4樓之3內先以將第一級毒品海洛因摻入香煙內吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次，另基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）之犯意，於相同地點以將安非他命置於玻璃球吸食器內，加熱後吸取其散發煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次，嗣於96年5月28日中午12時40分許，在臺北縣中和市○○路○段232號4樓之3內為警查獲，經驗尿後始知上情。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，甲○○於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及甲○○之意見後，經原審合議庭裁定由受命

理由

壹、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含證人徐淑媛於警詢、檢察官偵查中之證詞與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於原審時即陳明對檢察官所提出之證據方法之證據能力沒意見等語，並於本院審理時對本院所提示之卷證亦陳明沒意見等語，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含證人徐淑媛於警詢、檢察官偵查中所為之證述與文書證據、物證），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲時所採尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命類及嗎啡類陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，自足採為認定事實之基礎。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，毒品危害防制條例第23條定有明文。查被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，於94年8月24日入監執行，指揮書執畢日期94年10月23日，於94年9月30日因無繼續施用傾向出監，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表乙份附卷為憑。被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命罪，自應依法訴追。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級及第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為分別為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告曾因違反毒品危害防制條例及詐欺案件，經臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑4月、4月確定，並定其應執行刑為有期徒刑7月，於96年1月30日入監執行，於94年4月9日因徒刑易科執畢出監，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條加重其刑。

三、原審基於上揭理由，因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款各規定，於審酌被告前有恐嚇、詐欺、毒品等前科，素行不佳，有本院被告前案紀錄表可參，甫出監未久，旋即再犯，且驗得尿液中安非他命濃度甚高，顯示其前次保安處分、刑之執行，均未收矯治之效，經警查獲後至原審初訊時，猶矢口否認施用海洛因犯行，顯示仍存僥倖心理，未見確實悔改之決心，兼衡其嗣後自知事證明確，未再多為無謂辯解而坦承犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，分別就其施用第一級毒品部分，量處有期徒刑10月，就其施用第二級毒品部分，量處有期徒刑8月，並定應執行刑有期徒刑1年4月。暨於理由中敘明被告經警查獲時，同時扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.2公克），被告於偵查及本院審理時均辯稱上開毒品與伊施用犯行無關，係同時查獲之徐淑媛所有，核與證人徐淑媛於偵查中之供述相符，是上開毒品既與被告施用毒品犯行無關，自不得於本案中宣告沒收，且上開扣案物品係徐淑媛涉犯施用或持有毒品罪嫌之重要證物，亦不宜在本案中依違禁物為由而逕予沒收銷燬。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨略以：扣案之毒品與被告無關，由於徐淑媛施用第一級毒品海洛因，被告因同住一個屋簷下，所吸入之空氣含大量第一級毒品海洛因，致被告之尿液呈現毒品海洛因陽性反應，且量刑太重請求輕判云云，惟衡情相關檢驗毒品研究，若非長時間與吸毒者直接相向且存心吸入吸毒者所呼出之煙氣，或若非共處於空間狹小之密閉，並故意大量吸入該氣體，以二手煙可能存在之低劑量甲基安非他命或煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒或甲基安非他命反應，本件被告經警採集尿液送驗結果，其中嗎啡濃度高達2798ng/ml，若謂其係因徐淑媛施用第一級毒品海洛因，而吸入空氣所含大量之第一級毒品海洛因，豈非與常情相悖，而被告多次施用毒品，經執行後仍未悔改，係屬累犯，原審科刑亦無不當，被告上訴意旨執此爭辯，尚嫌無據，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法　官 尤豐彥

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。