臺灣高等法院96年度上訴字第486號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第486號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2189號，中華民國95年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第3455號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89年間因偽造文書案件，經臺灣苗栗地方法院於89年1 月31日以89年度易字第57號判決有期徒刑6 月，後經撤回上訴，於89年5 月9 日確定，於90年1 月2 日易科罰金執行完畢。又於87年間，因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院 (下稱同院)裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經同院以88年度易緝字第124號判處免刑確定，再於88年12月5日因施用毒品案件，經同院以89年度毒聲字第3756號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以90年毒聲字1563號裁定送強制戒治，後經同院以90 年度毒聲字第3571號裁定停止強制戒治，並於停止強制戒治期間交付保護管束，於91年4月6日戒治期滿執行完畢，並經檢察官提起公訴，經同院於90年7月20日以90年度易字第1244號判決判處有期徒刑4月，於同年9月30日確定，於91年11月30日執行完畢（此部分犯行與前開偽造文書案件符合定應執行刑之要件，且均已執行完畢）。再於94年間因施用毒品案件，經同院以95年度壢簡字第345號判決判處有期徒刑5月，經撤回上訴，於同年6月6日確定。詎其不知警惕，於強制戒治執行完畢後5年以內，再基於施用第1級毒品海洛因之犯意，先於95年6月23日22時許，在其位於桃園縣中壢市○○街46巷5弄29號住處；復另行起意於同年8月7日，在其位於桃園縣新屋鄉石牌村5鄰石牌嶺18號，均以將海洛因摻入香菸後吸食香菸之方式施用第1級毒品海洛因各1次。另基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，先於95年6月23日晚間，在其位於桃園縣中壢市○○街46巷5弄29號住處；再另行起意於同年8月7日14、15時許，在其位於桃園新屋鄉石牌村5鄰石牌嶺18號，以玻璃球裝盛甲基安非他命後燒烤吸食之方式施用第2級毒品甲基安非他命。嗣於95年6月24日22時40分許，在桃園縣中壢市○○路與龍安路口為警查獲，並扣得其所有供施用之第1級毒品海洛因（合計淨重12.27公克），其所有供其預備施用海洛因所用之前開海洛因外包裝袋11 只（合計重2.67公克），復於同年8月7日19時40分許，在桃園縣新屋鄉石牌村5鄰石牌嶺18號為警查獲，並扣得其所有供其裝盛海洛因以施用而殘留海洛因之包裝袋3只、其所有用以分裝海洛因至香菸內以施用而殘留海洛因之吸管3支、其所有預備供其施用甲基安非他命之吸食器1組。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局、楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對前揭犯罪事實坦承不諱，又被告於95年6月24日為警查獲後採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命類陽性反應，於同年8月7日為警查獲後採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡、可待因等鴉片類及安非他命、甲基安非他命類陽性反應等情，亦有桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人姓名編號對照表、桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人姓名編號對照表各1份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2份在卷可佐，足佐被告前開自白與事實相符，堪信為真實。

二、被告甲○○於87年間，因施用毒品案件，經同院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經同院以88年度易緝字第124號判處免刑確定，再於88年間因施用毒品案件，經同院以89年度毒聲字第3756號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以90年毒聲字1563號裁定送強制戒治，後經同院以90年度毒聲字第3571號裁定停止強制戒治，並於停止強制戒治期間交付保護管束，於91年4月6日戒治期滿執行完畢，並經檢察官提起公訴，經同院判處有期徒刑4月確定，再於94年間因施用毒品案件，經同院判處有期徒刑5月，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪、第2項施用第2級毒品罪，核與同條例第23 條第2項所定相符，自應依法訴追。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按刑法業已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定。

(二)又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯 (最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照)。查刑法已刪除刑法第56條連續犯之規定，於95年7月1日施行，本件，被告於95年6月23日施用毒品之行為，係在新法施行前，於95年8月7日施用毒品之行為，則在新法施行後，依上開決議所示，修正前後之施用毒品行為，自不能論以連續犯。

(三)核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪、第2項之施用第2級毒品罪。被告因施用而持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用行為所吸收，不另論罪。被告於94年6月30日修正刑法施行前後各2次之施用第1、2級毒品行為，應分論併罰。又行為後刑法條文經修正，若僅為文字修正、實務見解明文化之修正，非法律變更，無有利、不利情形，應適用裁判時法（參照最高法院95年11月7日95年度第21次刑庭會議決議），查被告95年6月23日施用毒品之行為後，刑法第47條關於累犯之規定，業於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行，修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後為第47條第1項，並修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，故依修正後之規定，僅限於「故意」再犯有期徒刑之罪，始有累犯之適用，被告前於89年間因偽造文書案件，經臺灣苗栗地方法院於89年1月31日以89年度易字第57號判決有期徒刑6月，後經撤回上訴，於89年5月9日確定，於90年1月2日易科罰金執行完畢。再於88年12月月5日因施用毒品案件，經同院於90年7月20日以90年度易字第1244號判決判處有期徒刑4月，於同年9月30日確定，於91年11月30日執行完畢一情，有本院被告前案紀錄表、前開判決各1份在卷可參，前開2罪至遲於91年11月30日執行完畢，其於有期徒刑執行完畢5年內再故意犯施用毒品之有期徒刑以上之罪，為累犯，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，無有利、不利之情形，揆諸前開說明，應適用修正後刑法第47條加重其刑。

四、原審本於上開相同之認定，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段，修正後第47條之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒及強制戒治及科刑，仍未能戒除施用毒品惡習，再犯本案，顯見其意志不堅，併衡其犯罪動機、目的、施用毒品之期間、所犯施用毒品犯行究為自戕行為，及被告犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分，有期徒刑7月、8 月；施用第二級毒品部分，有期徒刑6月、7 月，併就被告於95年6月24日之2次施用毒品犯行，依修正前刑法第51條之規定定應執行之刑 (據上論結欄漏引刑法第51條第5款，應予補正)，定應執行刑為2年。另諭知95年6月24日查扣之白粉（合計淨重12.27公克），經送驗結果確含毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第1級毒品海洛因成分，有法務部調查局95年7月20日調科壹字第080011472號鑑定通知書1份可參，其屬第1級毒品；同年8月7日查扣之包裝袋3只、吸管3支，經送驗結果，均有海洛因成分，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心95年11月27日安鑑字第02018號鑑定通知書1份可佐，且依前開鑑定結果所示，該等分裝袋、吸管顯無法與其內海洛因析離，故均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。至裝盛95年6月24日為警查扣之海洛因之外包裝袋11個（合計重2.67公克），因與其內海洛因分別秤重（有前開鑑定通知書可參），與其內第1級毒品海洛因無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（參最高法院92年度臺上字第6911號刑事判決意旨），具有防止或日後用以防止第1級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕並便於被告施用海洛因之用，及95年8月7日查扣之吸食器1組，係供被告日後以施用甲基安非他命所用，均為被告所有之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當。被告上訴，主張前後施用行為有修正前刑法第56條連續犯之適用，核無理由，上訴應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 劉景星

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑