臺灣高等法院96年度上訴字第5428號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第5428號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十六年度訴緝字第二六二號，中華民國九十六年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七二三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例前科，於民國八十七年六月三日，因施用第二級毒品，經本院以八十七年度上易字第二一六七號裁定送觀察勒戒，八十七年七月十八日因無繼續施用毒品傾向出勒所，經本院於八十七年八月四日判決免刑確定；八十九年二月十九日，因施用第一級、第二級毒品，經台灣板橋地方法院以八十九年度毒聲字第一三四二號裁定送觀察勒戒，於八十九年八月十四日入勒戒所執行觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，八十九年八月三十日經同法院裁定入戒治所施以強制戒治一年，且經台灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴由同法院於八十九年十月二十七日判處應執行有期徒刑八月，八十九十一月二十七日確定，前揭強制戒治於九十年八月二十九日執行完畢，翌日（九十年八月三十日）出所接續執行徒刑，於九十一年四月二十九日執行完畢；前揭強制戒治期滿出戒治所後之五年內，又於九十一年十月十日至九十二年六月八日止施用第一級、第二級毒品，於九十二年十月二十日，經台灣板橋地方法院判處應執行有期徒刑一年，九十二年十一月二十七日確定，九十三年一月九日入監執行，九十三年十二月二十七日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，基於分別施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於九十五年十月十七日，在台北縣板橋市○○路安樂巷三十之一號住處房間，以注射方式，施用第一級毒品海洛因一次，及將第二級毒品甲基安非他命置放於吸食器燒烤吸煙方式，施用甲基安非他命一次；嗣於九十五年十月十九日晚間十時二十分許，甲○○與友人陳正奇行經台北縣板橋市○○路與大東街口遇警上前盤查時，甲○○拔逃逸，經警攔捕，自其所攜黑色手提袋起獲海洛因一包（淨重零點一七公克）、海洛因殘渣袋（無法析離）六個、甲○○所有供施打海洛因用之注射針筒三支，自陳正奇身上起獲海洛因一包（淨重零點一公克）、注射針筒一支，分裝勺一支及分裝袋十八個（另案偵辦），將二人帶回台北縣政府警察局海山分局調查及採取尿液送驗後，因而查獲上情。

二、案經台北縣政府警察局海山分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○上揭施用第一級、第二級毒品之犯罪事實，已據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱。而被告於九十五年十月十九日晚間十時二十分許，在台北縣板橋市○○路與大東街口為警攔捕，經警自其所攜黑色手提袋起獲海洛因一包（淨重零點一七公克）、海洛因殘渣袋（無法析離）、注射針筒三支，有自願受搜索同意書、台北縣政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲毒品照片（九十五年度毒偵字第七二三六號卷第九頁、第十一至第十八頁）可稽，扣案之疑似海洛因之白色粉末一包，經送法務部調查局鑑驗結果，淨重零點一七公克，檢出第一級毒品海洛因成分，亦有九十五年十一月十九日調科壹字第○九五二三○三八四九○號法務部調查局鑑定書（原審九十五年度訴字第三六五三號卷）可稽。又被告於上述時、地為警查獲所採集之尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有台北縣警察局海山分局查獲毒品案件被移送者姓名、代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（同上偵查卷第十九頁、第四十四頁）足憑。是被告自白施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，真實可採。此外，被告前因施用第二級毒品，經本院以八十七年度上易字第二一六七號裁定送觀察勒戒，八十七年七月十八日因無繼續施用毒品傾向出勒所，經本院於八十七年八月四日判決免刑確定；八十九年二月十九日，因施用第一級、第二級毒品，經台灣板橋地方法院以八十九年度毒聲字第一三四二號裁定送觀察勒戒，於八十九年八月十四日入勒戒所執行觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，八十九年八月三十日經同法院裁定入戒治所施以強制戒治一年，於九十年八月二十九日強制戒治執行完畢；又於九十一年十月十日至九十二年六月八日止施用第一級、第二級毒品，於九十二年十月二十日，經台灣板橋地方法判處應執行有期徒刑一年，九十二年十一月二十七日確定，有台灣板橋地方法院九十二年度訴字第二○二九號刑事判決書（偵查卷第五十四頁至第五十六頁）、本院被告前案紀錄表在卷可按。被告係於強制戒治期滿出戒治所後，五年內四犯施用第一級毒品、第二級毒品犯行。事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條第二項施用第二級毒品罪，其施用前後持有第一級、第二級毒品之行為，為施用毒品之階段行為，均不另論罪。被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄一所載之科刑、執行前案記錄，於九十三年十二月二十七日執行完畢施用第一級毒品、第二級毒品案件經判處有期徒刑一年，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑各罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

三、原審認被告犯施用第一級毒品、第二級毒品罪事證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日經總統公布，並於同年月十六日施行，惟依中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條規定，本條例實施前，經通緝而未於九十六年十二月三十一日以前自動歸案，接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。本件被告經起訴由原審審理，經原審傳喚、拘提未到，而於九十六年四月四日，經原審法發布通緝，此有原審法院九十九年四月四日九十六年板院輔刑群科緝字第二八○號通緝書附卷可稽（原審九十五年度訴字第三六五三號卷第六十頁、第六十一頁），嗣被告於九十六年十月三十日，在台北縣土城市○○○路一五四號Ｂ三樓為警緝獲，隨即移送原審法院經裁定羈押並撤銷通緝，亦有台北縣政府警察局通緝案件移送書、被告九十六年十月三十日調查筆錄、押票回證、原審法院九十六年十一月七日九十六年院輔刑群銷字第一○一號撤銷通緝書各乙份在卷為憑（原審九十六年度訴緝字第二六二號卷第十一頁至第十七頁、第二十六頁、第三十頁、第三十一頁），足認被告於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前經通緝，嗣於九十六年十月三十日，在台北縣土城市○○○路一五四號Ｂ三樓始為警緝獲，非屬自動歸案接受審判，核與前揭條例規定不符，是以被告不得依前揭條例減刑，然原判決援引前揭條例予被告減刑，有適用法律不當之違法。檢察官執此上訴指摘原判決不當，即有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，且被告前曾多次施用毒品經判處罪刑及執行，並經強制戒治執行完畢，其竟再為本件施用毒品犯行，顯見其毫不思悔改，自制力亦顯不佳，惟另考量被告於犯後已能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，施用第一級毒品從輕量處有期徒刑七月，施用第二級毒品從輕量處有期徒刑三月，並定應執行有期徒刑八月。扣案之內含微量不足秤重海洛因之殘渣袋六個（無法析離）及海洛因一包（淨重零點一七公克），均為第一級毒品，海洛因與盛裝之塑膠袋無法完全析離，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬；扣案之注射針筒三支，為被告所有，供施打海洛因用，已據被告供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。