臺灣高等法院96年度上訴字第583號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 05 月 30 日
• 法官: 陳志洋、沈宜生、蔡聰明
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第583號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　鄧湘全律師
韓邦財律師
程昱菁律師
上列上訴人，因違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2383號，中華民國95年9 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第5986號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知附表所示各種電腦軟體程式，均係他人享有著作財產權之電腦程式著作，其著作財產權分屬附表所示之著作財產權人所有，未經各該著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製及散布，竟仍意圖銷售，基於侵害上揭著作財產權人著作財產權之常業犯意，自民國（下同）91年7 月間某日起至94年1 月17日止，以其申設寬頻網路及其所有電腦主機、筆記型電腦、燒錄機等電腦週邊配備為工具，在其桃園縣蘆竹鄉○○路104巷11號5樓居處，一方面藉由上開電腦設備，透過網際網路，自大陸地區網址 http:／／eastgame.net網站中，下載已遭他人破解之軟體程式，或自不詳管道購入他人擅自重製軟體程式光碟等方式，取得上揭附表所示各種軟體程式後，再以上開電腦設備及燒錄機，將取得軟體程式燒錄在空白光碟片上，擅自重製如附表所示之各種軟體程式光碟（實際重製片數不詳），他方面則在網路上架設「 CAD／CAM軟體網」網站（網址為 http:／／cadcam.iscool.net／;http: ／／98.to／cadcambox／;http: ／／clix.to ／cad3d） ，在網站上刊登以販賣前開軟體程式光碟為內容之廣告，並以[e-mail]電子郵件信箱地址做為聯絡方式，待顧客透過上開電子郵件信箱，與甲○○聯絡後，再以每套軟體程式新臺幣（下同）八千元至一萬元不等之價格，將上開重製軟體光碟出售予不特定顧客。其交易方式，先由甲○○按顧客要求，將光碟片寄送至指定地址，經顧客確認無誤後，由甲○○以0000000000號行動電話通知顧客，將應付款項匯入其不知情配偶彭婉琪所有，由彭婉琪在聯邦商業銀行南崁分行開設之000000000000號帳戶內。甲○○以上揭方式，在上開期間內散布、重製盜版軟體程式光碟，侵害附表所示著作財產權人著作財產權，前後共獲利二、三百萬元，並以之為生，恃之為常業。嗣於94年1月17日下午3時30分許，為警持搜索票前往甲○○前開居處搜索查獲，並當場並扣得甲○○所有供犯罪所用之筆記型電腦一台、電腦設備一組（包含螢幕、主機、鍵盤、內接式燒錄機、滑鼠）、電腦主機一台、外接式燒錄機一組（二台一組）、硬碟二個、KEY　PRO39個、空白光碟片25片、筆記本一本，因犯罪所得各式盜版軟體程式光碟1608片（除附表所示457 套光碟外，其他部分不能證明與本案有關）、彭婉琪所有上開聯邦商業銀行帳號存摺一本，及郵寄包六包、限時掛號執據一疊（郵寄包、掛號執據無法證明與本案有關）。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，就上開犯罪事實，先後於偵審中供承不諱，惟辯稱：查扣的部分軟體是其留下來收藏，並非作為販賣之用，其要販賣的電腦軟體，都已經標示在個人網站上云云，惟查：
(一)被告於上開時間地點，藉家中電腦配備，擅自由網站上下載，或透過不詳管道購入附表所示之各項軟體程式後，擅自將上開軟體程式重製於光碟片上，在個人網站上叫價販售等情，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承屬實，核與證人即告訴代理人曾中成、何旭苓律師、沈之馨律師分別於警詢中證述情節相符（偵查卷一第63、78、90頁，曾中成三人警詢筆錄，業經被告同意引用為證據，法院審酌上開筆錄作成時情況，並認為適當）。此外，並有「CAD／CAM軟體網」網頁列印資料、微亞科技公司出具之鑑定報告、聯邦商業銀行南崁分行94年6月20日（九四）聯銀南崁字第135號函暨彭婉琪帳戶進出明細表各一份，查獲現場照片二張，及光碟勘驗紀錄三本可稽（偵查卷一第11至61頁、72頁、111 頁、62頁，三本光碟勘驗紀錄外放），復有警員在被告住處查扣筆記型電腦一台、電腦設備一組（包含螢幕、主機、鍵盤、內接式燒錄機、滑鼠）、電腦主機一台、外接式燒錄機一組（二台一組）、硬碟二個、KEY PRO 39個、空白光碟片25片、筆記本一本、如附表所示各式盜版軟體程式光碟457 套、彭婉琪所有之聯邦商業銀行存摺一本扣案可資佐證，足徵被告上開自白屬實，洵堪採信。
(二)附表所示之電腦軟體程式均有著作財產權，分屬附表所示之著作財產權人所有乙節，有美商奧多比公司美國著作權登記證書暨宣誓書影本、美商參數科技股份有限公司美國著作權登記證書暨宣誓書影本、趨勢科技股份有限公司出具之著作權聲明書、美商優擎系統股份有限公司美國著作權登記證書暨宣誓書影本、美商安捷倫科技股份有限公司網頁列印資料、美商歐特克公司美國著作權登記證書暨宣誓書影本、美商賓特利系統股份有限公司網頁列印資料、以色列商西馬頓公司網頁列印資料、美商微軟公司美國著作權登記證書暨宣誓書影本、美商ＣＮＣ電腦軟體公司美國著作權登記證書暨宣誓書影本、欣昊實業股份有限公司出具之著作權宣誓證明書各一份在卷可參（偵查卷二第8、46、78、112、152、190、235、279、313、316、380、394頁），是被告意圖營利，擅自重製、販賣上開盜版電腦軟體程式之光碟片，而侵害上開著作權人著作財產權之事實，已甚明確。
(三)被告雖辯稱：查扣的部分電腦軟體程式是其用來收藏，非作販賣之用，其要賣的電腦軟體程式，都已經標示在個人網站云云，惟觀諸被告個人網站網頁上，不僅以出售電路板設計、光學軟體、生產製造、財務會計等工商專業軟體網站自詡，且明言「有些軟體尚未列出，若有軟體未找到可來信詢問」等語（偵查卷一第11、13頁），參以本件被告重製、販售之電腦軟體程式，主要以工業用之特殊專業軟體為主，重在實用，可見查扣之電腦軟體程式應係被告庫存，非單純個人收藏可比。況且，電腦軟體程式可藉拷貝、燒錄在光碟片上大量重製，與一般有體物一經出售即歸他人所有，本人無法再行留存使用不同，直言之，縱然為被告個人收藏之軟體程式，仍可供販賣圖利之用，是故，被告所辯應係卸責之詞，不足採信。再者，被告在警詢中自承無業，自91年7 月間起至94年1 月17日為警查獲止，藉重製、販售盜版光碟，前後已獲利約二、三百萬元等語（偵查卷一第6、8頁），其犯罪時間長達二年有餘，不法獲利甚豐，參以本件遭被告盜拷之電腦程式著作數量眾多，又係架設網站，在網路上公然販售，應足認被告係以重製、販賣本件盜拷之電腦軟體程式為生，並恃之為常業，應論以常業犯。綜上所述，本件犯罪事證明確，被告上開所辯，核係卸責之詞，不足採信，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並自95年7月1 日起施行；刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6月14日公布，並自同年7月1日起施行。按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之比較。另按，本次刑法修正比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日第八次刑庭會議決議參照）。經查：
(一)修正前刑法第55條後段牽連犯、第56條連續犯規定業經修正公布刪除，修正前刑法第55條牽連犯，第56條連續犯規定，後者加重其刑至二分之一，前者從一重罪處斷；則被告上開犯行，因行為後新法已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，是上開規定於修正刪除後，刑法就行為罪數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪，以一罪論處，原則上採取一罪一罰及數罪併罰，故修正前規定，對被告較為有利。
(二)92 年7月9日修正公布之著作權法第94條第1項規定：「以犯第91條第1項、第2項、第91條之 1、第92條或第93條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金，第94條第2 項：「以犯第91條第3 項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金（93年9月1日未修正），此規定於95年5 月30日修正刪除，並自95年7月1日起施行，則修正刪除前，反覆以侵害他人著作財產權為常業者，本應論以常業犯一罪。修正後著作權法刪除常業犯之規定，應分別就各次侵害著作權之行為，各論以一罪，再依數罪併罰之例，定應執行刑，比較修正前後規定，以修正前著作權法規定，對被告較為有利。
(三)綜合比較上開新舊法結果，應以修正前之著作權法規定，對被告較為有利，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用修正前之規定。又牽連犯規定，亦應適用修正前刑法規定。再者，著作權法在被告犯行期間內，先後於92年7月9日、93年9
月1 日，兩度修正對未經許可，擅自販售、重製盜版光碟者處罰，並已公布施行，惟本件常業犯係屬實質上一罪，應以其行為終了時之法律作為行為時法，在犯行繼續當中修正之相關處罰條文，並不生新舊法比較之問題，是故，上開著作權法修正部分，無庸比較，併此敘明。又著作權法於95年5
月30日修正第98條沒收規定，而沒收係從刑，依主刑所適用之法律，自應適用修正前之規定（92年7月9日修正公布著作權法第98條，93年9月1日未修正該條規定）。
三、核被告所為，係犯修正前著作權法第94條第2項第91條第3項以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業罪，同法第94條第1項第91條之1第3 項以犯明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布之罪為常業罪。被告明知係侵害著作財產權之光碟重製物，意圖散布而持有上開光碟重製物之低度行為，為散布高度行為所吸收，不另論罪。被告係常業犯，為實質上一罪，故被告雖同時侵害多數著作財產權人之著作財產權，亦無想像競合犯適用。被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業罪處斷。原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用修正前著作權法第94條第1項、第2項、第91條第3項、第91條之1第3 項、第98條前段，刑法第2條第1項，修正前刑法第11條前段、第55條等規定，並審酌被告無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可參，犯後已與部分被害人達成和解，有和解書二份附卷可參，對尚未和解之被害人，亦願提出400 萬元以求和解，態度良好，但未達成和解，惟被告為57年出生，行為時僅35、36歲，年富力壯，不思以正途換取金錢，乃貪圖私利，無視於國家法令，以重製、散布盜版光碟方式，攫取各該著作財產權人應得之利益，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，及被告犯罪時間長達二年餘，不法獲利高達二、三百萬元等一切情狀，量處被告有期徒刑二年，以示懲儆。另認，本案查扣之筆記型電腦一台、電腦設備一組（包含螢幕、主機、鍵盤、內接式燒錄機、滑鼠）、電腦主機一台、外接式燒錄機一組（二台一組）、硬碟二個、KEY　PRO39個、空白光碟片25片、筆記本一本，均係被告所有，且係供其犯罪所用之物，附表所示之457 套盜版光碟則係被告因本案犯罪所得之物，此經被告於原審時陳明在卷（原審95年4 月19日審理筆錄），依修正前著作權法第98條前段規定沒收。至於扣案之一本彭婉琪聯邦商業銀行存摺，雖亦屬供被告犯罪所用之物，惟斟酌該存摺究非被告所有，且帳戶內之款項未必即為被告販售盜版光碟所得，參以存摺一物本身經濟價值不高，沒收並無明顯實益，爰不予宣告沒收。其餘之扣案光碟、郵寄包及限時掛號執據均不能證明與本案有關，亦不予沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴，請求輕判或宣告緩刑，但被告於本院審理中，仍無法與在一審時仍未和解之告訴人達成和解，則被告上開請求，自難准許，是其上訴核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　30　　日刑事第十四庭 審判長法　官 陳志洋
法　官 沈宜生
法　官 蔡聰明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前著作權法第94條：
以犯第91條第1 項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
以犯第91條第3 項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。