臺灣高等法院96年度上訴字第749號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第749號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 王永炫

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2761號，中華民國95年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第16829號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以91年度易字第510號判決判處有期徒刑1年確定，於民國（下同）92 年9月23日縮短刑期假釋出獄，92 年11月4日刑期屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論。詎猶不知悔改，明知未經許可，不得為他人受寄代藏可發射金屬具有殺傷力之改造手槍，竟仍於95年7月6日晚間11時許，在臺北縣樹林市○○道堤防邊某處，受真實姓名年籍不詳、綽號「阿文」成年男子所託，代為寄藏可發射金屬具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），並將之藏放在臺北縣樹林市○○路○ 段27巷2號住處。嗣於95年7月7日上午8時許，警方持搜索票搜索上址而查獲，並扣得上開改造手槍1 枝（同時扣得非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之鋼瓶2瓶、鋼珠7 顆及背袋1個）。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

（二）查內政部警政署刑事警察局95年8月8日刑鑑字第0950102547號槍彈鑑定書等證據，上訴人即被告甲○○及其原審辯護人於原審95 年8月31日準備程序中，已陳稱：對證據能力沒有意見，同意引為審判期日調查之證據等語明確，被告於本院96 年3月20日準備程序中亦對本案之非供述證據表示無意見而同意作為證據，本院審酌上開證據並非違法取得，且作成時並無不適當之情況，依法自有證據能力。

二、訊據被告對警方於95 年7月7日上午8時許，在其臺北縣樹林市○○路○段27巷2號住處，扣得改造槍枝一枝等情固供承不諱，惟辯稱：該枝扣案之槍枝不是朋友的，是伊購買的，且是與94年12月25日另案之槍枝購買的，故希望可以與另案合併審理云云。

三、經查：

（一）扣案槍枝（槍枝管制編號：0000000000000號）經送內政部警政署刑事警察局進行鑑定，其結果認係仿半自動手槍外型製造之空氣手槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際測試3次，測得發射彈丸（直徑約4.5mm鋼珠、重量約0.36g）之發射速度分別為160、160、166公尺／秒，計算其動能分別為4.61、4.61、4.69焦耳，單位面積動能分別為 28.97、28.97、31.19，而彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，足以穿入豬隻皮肉層，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層，故該槍枝具有殺傷力等情，有該局95年8月8日刑鑑字第0950102547號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵查卷第56頁至第59頁），並有槍枝及查獲現場照片在卷供參（見偵查卷第14頁至第14頁），足認被告為「阿文」藏放之槍枝，係屬可發射金屬具有殺傷力之改造手槍。

（二）被告於本院審理時雖辯稱：該枝扣案之槍枝不是友人寄放的，而是其自己購買的，且是與其所涉另案之槍枝同時購買的云云，惟查，被告於警詢、偵查中已自承：「（該綽號『阿文』男子為何於95年7月6日下午23時左右，在臺北縣樹林市○○道堤防邊，將本案槍枝交付給你，並放在你所有之黑色袋子內？）因為綽號『阿文』男子說他住三重市比較遠，也比較危險，所以就先放在我家比較安全。」、「（扣押物品目錄表上之槍枝是否你所有？）不是。是一 個叫做阿文的人所有。...。他的真實姓名我不知道，是他告訴我說他住在三重太遠，怕被警察查到，所以寄放在我這裡。」（見偵查卷第25頁、第53頁、第54頁），而被告前因持有另把可發射金屬或子彈、具有殺傷力之改造手槍，於94 年12月25日下午4時30分許，在國道第三高速公路上，因超車糾紛而持槍射擊他車，造成他車車窗玻璃龜裂，嗣經警方循線查獲，並經檢察官於95 年3月15日提起公訴之另案（臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第3202號），與本件之時間相隔7 月之久，難認被告係同一時間所購買，況被告於本院審理時亦坦承：前後供述不一係有人教其這樣講的等語（見本院96 年3月30日審判程序筆錄），是被告上開辯解，委無可採。

（三）再者，「阿文」既已告知被告其係因害怕遭警查獲，始委託被告代為藏放本案槍枝，可見被告於受寄代藏時，已經知悉該槍具有殺傷力，否則「阿文」自行保管即可，又何須擔心在路途間遭警查緝？另參諸被告亦涉犯之上開另案，足認被告已有接觸此類槍枝之經驗，且已經認識此類槍枝甚可能具有殺傷力，則被告於收受他人委託寄藏之槍枝時，對於該槍是否具有殺傷力一事，當有高於一般人之警覺。被告於原審審理時，亦供陳：「（當時既然已經被查獲移送，且檢察官在95 年3月就提起公訴，為何還要幫阿文保管相同類型的槍枝？）因為阿文說只放一晚，隔天就會來拿。我心裡知道這把槍可能會有問題。但因為是朋友，不好拒絕，才幫他保管。」等情不諱，益徵被告於收受本案槍枝時，確已知悉該槍具有殺傷力無訛。故被告嗣後辯稱：伊不知道本案槍枝具有殺傷力云云，洵屬卸責之詞，無足採信。

（四）另被告聲請再將扣案槍枝送鑑定乙節，因內政部警政署刑事警察局為專業之槍枝鑑定機構，其以科學之方法經實際測試3 次後認該槍枝具有殺傷力等情，業如前述，是本院認並無再送鑑定之必要，併予敘明。

（五）綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射金屬具有殺傷力之改造手槍罪。被告前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以91 年度易字第510號判決判處有期徒刑1年確定，於92年9月23日縮短刑期假釋出獄，92 年11月4日刑期屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論之事實，有本院被告前案紀錄表一份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告之原審辯護人雖另為被告辯稱：被告係一時思慮欠周，誤信友人始受託代藏本案槍枝，惟其並未利用該槍枝犯罪，惡性並非重大，犯罪之情狀堪予憫恕，應適用刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用（最高法院著有51 年臺上字第899號判例參照）。被告於收受本案槍枝時，已明知該槍具有殺傷力，竟仍受寄代藏，其犯罪情節並無客觀上足以引起一般人同情之特殊原因；且觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之構成要件，只要行為人受寄代藏具有殺傷力之槍枝即足，如行為人復持之犯案，即應與所犯之他罪併予論處，自不能以被告未持本案槍枝另犯他罪，即認其犯罪情狀有特別可資憫恕之處，故本案並無援引刑法第59條之餘地。

五、原審以本件事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，審酌被告素行非佳，所為對社會治安造成潛在風險，復虛詞掩飾犯行，暨其犯罪之動機、目的、手段、受寄代藏之槍枝數量等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年2月，併科罰金新臺幣5萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復敘明扣案之可發射金屬具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38 條第1項第1款之規定宣告沒收；至於同時扣得之鋼瓶2瓶、鋼珠7顆，並非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝子彈或主要組成零件，且無證據證明屬被告所有，另扣案之背袋1 個，亦非違禁物，且與本案犯罪事實無關，均不併為沒收之宣告。其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴主張原審認定事實有誤，，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。