臺灣高等法院97年度上訴字第164號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第164號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

公設辯護人陳德仁

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

李國煒律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1541號，中華民國96年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第6278號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）95年間因違反電子遊戲場業管理條例案件，經原審判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日，於95年9月14日易科罰金執行完畢。

二、乙○○於95年10、11月間某日，在桃園縣內壢吉林路某處泰國理髮店內，明知姓名不詳綽號「憨牛」之成年友人所有交由姓名不詳綽號「豬哥仔」之成年友人持來該處，用以向伊作為抵債或借款質押之可發射子彈具有殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造並車通槍管內阻鐵而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000，下稱扣案改造手槍）1支、有殺傷力之子彈8顆（經內政部警政署刑事警察局試射鑑定結果，其中7顆係直徑約6.5mm金屬彈頭之土造子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具有殺傷力；其中1顆係直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具有殺傷力，下稱扣案8顆子彈），屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有之犯意，允許「憨牛」質押要求，而由「豬哥仔」代「憨牛」將上開扣案改造手槍、扣案8顆子彈轉交予乙○○，乙○○即自該時起未經許可非法持有上開可發射子彈具有殺傷力之手槍1支、有殺傷力之子彈8顆。

三、嗣於96年2月間，乙○○因與當時男友甲○○起爭執，而甲○○因其前已知悉乙○○曾自「豬哥仔」收受而持有屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之扣案改造手槍1支、8顆子彈，且雖知悉非經中央主管機關許可，不得持有，然因惟恐乙○○因爭吵心情不好而發生危險，即於同年月25日，在桃園縣觀音鄉○○街75號乙○○居所，趁乙○○熟睡時，將乙○○原置於該屋內之扣案改造手槍1支、8顆子彈取走後，藏匿在其使用之車牌號碼Z8-3929號自用小客車內，以上開方式，替乙○○保管扣案改造手槍1支、8顆子彈，而非法持有扣案改造手槍1支、8顆子彈，欲待乙○○心情平復後，始返還扣案改造手槍1支、8顆子彈。嗣因基隆市警察局刑警大隊為執行通緝緝捕乙○○到案，而於96年2月27日晚間6時55分許前往乙○○位於桃園縣觀音鄉○○街75號居所前緝獲乙○○，並查獲甲○○及藏匿在上開自用小客車內之扣案改造手槍1支、8顆子彈，始查獲上情。

四、案經基隆市警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案認定被告乙○○、甲○○有罪之證據方法，計有：㈠被告2人就自己之犯罪事實於警詢、偵查及原審審理中之自白及不利己陳述、㈡被告2人對共同被告之犯罪事實於警詢、偵查及原審審理中之證言、㈢內政部警政署刑事警察局出具之96年3月21日刑鑑字第0960033666號槍彈鑑定書、㈣扣案改造手槍1支、扣案8顆子彈。經查皆未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據方法之情形；而被告與辯護人就上開證人於原審審判外陳述之供述證據之證據能力並不爭執，依刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定，上開供述證據，均有證據能力；又被告就本案犯罪事實之自白及其他不利之陳述，查無刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定情形，且與依法調查所得事實相符，自得援引被告自白為認定其有罪之證據。

二、訊據上訴人即被告乙○○就伊於上開時地，允諾「憨牛」質押要求後，由「豬哥仔」將扣案改造手槍1支、扣案8顆子彈轉交伊持有、上訴人即被告甲○○於上開時地，因與被告乙○○爭吵，而出於己意，將扣案改造手槍1支、8顆子彈取走並藏匿在其使用之自用小客車內等情，業據被告2人於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，而扣案改造手槍1把，經送鑑定結果，認係「仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」、又扣案8顆子彈，經送鑑定結果，認係「㈠柒顆，認均係具直徑約6.5mm金屬彈頭之土造子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」、「㈡壹顆，認係具直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局96年3 月21日刑鑑字第0960033666號槍彈鑑定書1份在卷可稽，並有上開改造手槍1支、試射後剩餘之子彈5顆扣案可查。雖被告乙○○上訴辯稱：本件扣案槍彈非伊所有；被告甲○○上訴辯稱：伊沒有蓄意持有本件槍彈，那時候係因為與被告乙○○發生爭吵，伊怕發生危險，所以才將系爭槍彈拿走等語。惟查，被告乙○○於上開時地，允諾「憨牛」質押要求後，由「豬哥仔」將扣案改造手槍1支、扣案8顆子彈轉交伊持有及被告甲○○於上開時地，因與被告乙○○爭吵，而出於己意，將扣案改造手槍1支、8顆子彈取走並藏匿在其使用之自用小客車內乙情，均業據被告2人於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，被告乙○○、甲○○2人上訴所辯顯係相互推諉卸責之詞，委無足採，至證人即警員彭維君雖於本院審理時到庭證述：被告甲○○委由其友人向伊反應其交往中之女友（即被告乙○○）持有槍械，所以伊才向甲○○查詢等語，惟另亦證稱：被告甲○○雖有向伊告知他們有男女朋友關係，但是對於被告甲○○因爭吵而害怕乙○○持槍對其做不理性行為乙節，伊並不清楚等語（見本院97年2月27日審判筆錄第3、4頁），參以被告甲○○於本院審理時陳稱：伊跟彭警員反應後約隔2個月左右才去拿槍，其拿槍後第2天即被查獲，且被告乙○○於該2天期間內均跟在伊身旁等語（見本院97年2月27日審判筆錄第5、6頁），是證人彭維君所證僅能證明被告於向彭警員反應之時當無共同持有槍枝之犯意，但並不能證明2個月後被告甲○○仍無私自持有槍枝之犯意（本件係認定被告甲○○自96年2月25日起始為持有系爭槍、彈），查被告甲○○於向警員彭維君反應被告乙○○持有槍彈後約2個月，始私將槍彈取出，且明知槍枝、子彈為政府查禁甚嚴之違禁品，不得以私人理由而任意持有，乃被告甲○○於取出槍、彈後並未立刻將系爭槍彈繳交警方或警員彭維君，反而辯稱因被告乙○○緊隨在側而無法報繳系爭槍彈，然查，被告甲○○既於檢舉後2個月始取得該批槍彈，且之前已與彭警員為系爭槍彈事接觸在先，衡情當應立即報繳該批槍彈，以求適法，且果如其所述因害怕被告乙○○對其不利，當更不應遲延報繳該批槍彈，且被告甲○○既有閒暇且趁乙○○不知而將該批槍彈置放於車上，又為何不直接取交於警員彭維君即可，顯見被告甲○○並無向警方報繳槍械之意，而係改為自己持有之意思甚明，是被告甲○○所辯乙○○緊隨在側等情，顯係情虛杜撰之詞，毫無可取，另證人丙○○於本院審理時到庭證稱：他們吵架得很凶，乙○○說如果甲○○要跟他分手，他就要叫道上兄弟將他押走等語（見本院97年2月27日審判筆錄第7、8頁），固能證明被告2人間雖有爭吵情事，但亦無從證明被告乙○○是否確有如被告甲○○所言欲以系爭槍彈對其不利乙情，是被告甲○○此部分所辯，亦無足採，證人彭維君及丙○○所證，均不足資為有利被告甲○○之認定，至被告甲○○辯護人辯稱：被告甲○○係基於正當防衛之行為始將該批槍彈取走云云，然查，刑法所謂之「正當防衛」，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言，最高法院30年上字第1040號著有判例。是本件既無證據證明被告乙○○有何恫稱被告甲○○欲以系爭槍彈對其不利之情事，復查無證據證明被告乙○○已有以該批槍彈加害被告甲○○之行為，當無所謂被告乙○○有侵害被告甲○○之行為存在，即無被告甲○○辯護人所辯有「現在不法之侵害」之情形存在而得主張正當防衛之餘地，是被告甲○○辯護人所為正當防衛之辯解，並無可取，附此敘明。綜上，被告2人上開任意性之自白，核與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告乙○○、甲○○係分別基於以擔保「憨牛」債務、暫不讓乙○○持有之各自持有之意思，先後持有扣案改造手槍1支、扣案8顆子彈，其犯意顯屬各別，各應論以單獨正犯。被告2人各以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，均應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）。被告甲○○有如事實欄所載之犯罪科刑暨執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告2人犯罪明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、刑法第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，並審酌被告2人未經許可，非法持有扣案改造手槍1支、8顆子彈，對社會治安潛在威脅甚鉅，茲斟酌其素行、生活狀況、持有之動機、目的、時間等一切情狀，判處被告乙○○有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣15萬元，判處被告甲○○有期徒刑三年二月（原判決此部分主文誤繕為「三年『月』二月」，爰逕予訂正之），併科罰金新台幣10萬元，並就併科罰金部分，均諭知罰金易服勞役之折算標準，復說明：扣案之改造手槍1把、試射後剩餘之子彈5顆，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於，扣案已經供試射具殺傷力之3顆子彈，均經鑑定試射完罄，射擊後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，已不具子彈之外型及功能，均無殺傷力，非屬違禁物，就該部分自毋庸宣告沒收。經核原判決上開認事用法，核無違誤，被告等上訴仍執前開情詞，諉卸犯罪而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

五、又本件犯罪日期雖在96年4月24日以前，然本件被告等所處之有期徒刑已逾一年六月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第4款規定，不在得予減刑之列，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝（鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。