臺灣高等法院97年度上訴字第2929號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2929號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣桃園女子監獄執行中）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第690號，中華民國97年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第10810號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，甲基安非他命類藥品並係經行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，均不得轉讓，先於不詳時、地，自綽號「青龍」姓名年籍不詳之成年男子處取得海洛因、甲基安非他命後，竟基於轉讓第一級毒品、禁藥之犯意，於民國（下同）96年5月8日14時許，在臺北縣土城市○○路○段125巷巷口，於其所駕駛之自小客車內，同時無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予甲○○施用（尚無積極事證足以證明其轉讓之海洛因數量達於加重其刑之數量標準所定之5公克以上；另甲○○所犯施用第一級、第二級毒品罪，業經判決確定）。嗣於同日14時20分許，為警在臺北縣三峽鎮○○路159號前查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因9包（合計淨重32.43公克）、禁藥甲基安非他命2包（合計驗餘毛重0.888公克）及其所持有之分裝袋10個等物。

二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人已於本院準備程序時表示無意見（見本院卷第21頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、認定上訴人即被告乙○○犯罪所憑之證據及理由：

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上開時、地與友人甲○○同時為警查獲，並經警當場在其身上查獲第一級毒品海洛因9包（合計淨重32.43公克）、禁藥甲基安非他命2包（合計驗餘毛重0. 888公克）、分裝袋10個等物等事實不諱，惟矢口否認有轉讓海洛因及安非他命予甲○○施用之犯行，辯稱：扣案海洛因及安非他命因係綽號「青龍」之不詳姓名男子交付給伊作為抵銷賭債之用，因伊不知道其價值為何，故請甲○○幫忙看看價值多少，未無償轉讓海洛因及安非他命予甲○○施用云云。經查：

㈠被告乙○○與證人甲○○於96年5月8日14時20分許，在臺北縣三峽鎮○○路159號前為警查獲，並當場在被告乙○○身上查獲疑似第一級毒品海洛因9包、禁藥甲基安非他命2包及分裝袋10個等物等節，業據被告於警詢時、偵查中、原審審理時供認在卷（見偵卷第5頁反面、第7頁反面、第54至55頁、第90至92頁、原審卷第21至22頁），核與證人甲○○於警詢時、偵查中、原審審理時證述情形相符（見偵卷第72至75頁、原審卷第45至46頁）。此外，並有上開疑似第一級毒品海洛因9包、禁藥甲基安非他命2包及分裝袋10個等物扣案，暨搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽。又上開疑似第一級毒品海洛因9包、禁藥甲基安非他命2包經分送法務部調查局及臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確為第一級毒品海洛因（合計淨重32.43公克）及禁藥甲基安非他命（合計驗餘毛重0.888公克）無訛，有法務部調查局鑑定書及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各乙紙附卷可憑，堪認為真實。

㈡又被告於當天下午，在臺北縣土城市○○路○段125巷巷口，於其所駕駛之自小客車內，無償提供第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予甲○○施用等情，業據證人甲○○於偵查中具結後證述：「96年5月8日下午2、3時許，在乙○○車上施用海洛因及安非他命。海洛因我是摻在香菸裡施用，安非他命是燒烤玻璃球施用，我施用的毒品是乙○○請我施用的」，「（問：被告轉讓毒品給你幾次？）就昨天他請我施用1口海洛因，之前他沒有請過我，乙○○打電話給我，要我試驗扣案海洛因的純度」，「（問：為何被告徐他要請你試用純度？）因為乙○○自己沒有施用，我有在施用，所以由我來試……」，「（問：當天在現場做何事？）……因為乙○○有海洛因，他問我……海洛因的品質如何。……我只有抽了1口他點給我的摻有海洛因的香菸，是乙○○在的土城的住處巷口一上車，他點1根摻有海洛因的香菸請我抽，……」，「（問：乙○○為何要請你抽海洛因的香菸？）因為他說這是人家欠他的賭債，沒有錢還他，所以拿海洛因來抵，因為他也不知道海洛因的品質如何，是真是假，所以查獲當天有打電話來問我，我跟他講說我也要看到我才知道，我也不是很懂，所以他開車來找我，我上車後，他拿摻有海洛因的香菸請我抽……」，「最後1次施用海洛因是查獲當天在乙○○車上以摻入香菸方式施用，安非他命也是在查獲當天在乙○○車上以燒烤玻璃球的方式施用」，「查獲當天施用的海洛因、安非他命都是乙○○的」，「（問：乙○○有無提供安非他命給你使用？）有，也是在車上，並有請我抽摻有海洛因的香菸」等語詳明在卷（見偵卷第55至56頁、第72至76頁）。雖證人甲○○曾於當日偵訊時供述：「（問：乙○○有無提供安非他命給你使用？）沒有，只有請我抽摻有海洛因的香菸」等語（見73頁），惟經檢察官向其再次詰問時，經其證稱：「（問：為何剛剛講說乙○○沒有提供安非他命給你使用？）因為剛剛沒有想起來，現在經過回想有想起來」，「（問：乙○○在查獲當天，在他的車上有請你施用安非他命？）是的」等語（見偵卷第76頁）。再參諸證人甲○○當天為警查獲後經採取尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確有安非他命類及鴉片類反陽性乙節，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告乙紙附卷可考（見偵卷第81頁），堪認被告當天下午2、3時確有在其所駕駛之自小客車上，以提供摻有海洛因之香菸及以燒烤玻璃球等方式，轉讓海洛因及禁藥甲基安非他命予甲○○施用無訛。雖證人甲○○嗣於原審審理時就被告請其幫忙試驗海洛因純度之方式，改稱：「當天我準備好玻璃球，乙○○開車到我家巷口，我上車之後，就拿出玻璃球，將被告給我的海洛因倒在玻璃球內燒烤，看那個煙，並看燒過之後那些海洛因的化學變化，而且我人就在旁邊，也是會吸聞到那個煙，也可辨認一下那個味道，我從煙和味道就可以辨認海洛因的純度……」等語，並就被告有無提供甲基安非他命予伊施用乙節，翻異前詞，改稱：「當天我沒有施用安非他命，乙○○並沒有拿安非他命出來」等語（見原審卷第45至46頁），並經原審就其何以於偵查中具結後證述當天也有施用被告所提供之甲基安非他命進行詰問時，供述：「可能是當天太累，且我本身有在施用一級毒品，所以當時應該是在提藥」等語（見原審卷第46至47頁）；並於本院審理時全盤否認被告有提供海洛因、甲基安非他命予伊施用等情，改稱被告只是拿給伊看，有用打火機、鋁箔紙燒過看是不是而已，伊並未施用等語（見本院卷第30頁）。查證人甲○○歷次所述，雖有前後不一或矛盾之處，惟依其於原審審理時改稱被告未提供甲基安非他命予伊施用後，經原審詰問其於偵查中所述是否屬實時，復經其證稱均屬實等語（見原審卷第47頁），及經本院詰問其何以與偵查中所述不同時，經其供述：「（問：你在檢察官有說你有施用1口？）這個我忘記了，有沒有試，我忘記了」等語（見本院卷第30頁反面），堪認證人甲○○於偵查中證稱因應被告要求幫忙試用第一級毒品海洛因，而由被告提供摻有海洛因之香菸1支及甲基安非他命供其施用1次等節為實在（至於被告轉讓海洛因之數量則尚乏積極事證足以證明其轉讓數量達於加重其刑之數量標準所定之5公克以上），且與被告供稱欲請甲○○幫忙試驗綽號「青龍」之男子交付之海洛因純度如何乙節互核相符。至證人甲○○前開於原審及本院審理時所陳當天被告未提供海洛因及甲基安非他命予伊施用云云，應係事後避重就輕，迴護被告之詞，不足採信。

㈢綜上所述，被告前開所辯，顯屬犯後畏罪圖卸之詞，並不足採。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按甲基安非他命係經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品之數量及對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（臺灣高等法院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8號決議，及最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查被告於上開地點，在所駕駛之自小客車內，同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予甲○○施用，核其所為，係一行為分別觸犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。公訴人認被告犯意各別，罪名不同，應予分論併罰，尚有未洽。被告於轉讓前持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之高度行為吸收，不另論罪。

三、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查被告轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之時間均係96年5月8日14時許，地點亦在臺北縣土城市○○路○段125巷巷口被告所駕駛之自小客車內，縱被告轉讓海洛因及甲基安非他命之方式，因毒品施用方法而有不同（海洛因部分係摻在香菸內施用；甲基安非他命部分則係以玻璃球燒烤），惟因其轉讓之時間、地點同一，應認被告係同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予甲○○施用之一行為。原審認被告轉讓海洛因及甲基安非他命之犯意各別，罪名不同，應予分論併罰，本院認其適用法則尚有未洽。被告上訴仍執前詞，否認犯罪，雖無可取，已如前述。惟原判決既有前開可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有毒品、槍砲等前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不良，及其智識程度較之一般人並無明顯不足之情形，明知第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命對人體戕害至鉅，竟仍以之轉讓他人，助長毒品及禁藥散布，嚴重危害國民健康與社會秩序，更間接便利他人施用毒品及禁藥，而施用毒品或禁藥不但足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害個人身心健康，對社會治安可能之危害程度非輕，及其犯罪動機、目的、所生危害暨犯後否認犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。扣案第一級毒品海洛因9包（合計淨重32.43公克），為本案查獲之毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之；另禁藥甲基安非他命2包，合計毛重0.9公克，經鑑驗使用0.012公克滅失，尚餘0.888公克，為本案查獲之違禁物，不問屬於被告與否，均沒收之。至扣案第一級毒品海洛因9包之外包裝（總重3.75公克）、禁藥甲基安非他命2包之外包裝及被告為警查獲時同時扣得之分裝袋10個等物，均非違禁物，且尚乏積極證據證明係被告所有分別供轉讓第一級毒品海洛因或禁藥甲非他命所用之物，爰均不沒收之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。