臺灣高等法院97年度上訴字第347號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第347號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第870號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第2133號、第2134號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經2次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別於民國87年9月1日及同年10月14日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3779號及87年度偵字第4502號不起訴處分，復因施用第二級毒品案件，經法院裁定令入戒治處所強制戒治，於89年9月16日因停止處分出監，嗣經撤銷停止戒治，再度執行強制戒治，於90年6月7日執行完畢，並因同案經上開檢察署檢察官以88年度毒偵字第1277號及89年度毒偵字第274號分別聲請以簡易判決處刑，經原審法院以89年度基簡字第53號及86年度基簡字第213號判決各判處有期徒刑6月確定。另因施用第二級毒品案件，經上開檢察署檢察官以94年度毒偵字第357號及94年度毒偵字第3215號分別起訴，並經原審法院以94年度易字第133號及本院以95年度上易字第424號判決分別判處有期徒刑7月確定，接續執行，於96年1月18日因縮刑期滿假釋出監，期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，於96年3月29日執行完畢。

二、甲○○未戒除毒癮惡習，於96年7月25日晚間某時，在其位於基隆市○○區○○路21號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品；復另行起意，於96年7月25日晚間某時，在其上址住處，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內，下以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品；又另行起意，於96年8月2日晚間10時許，在上開住處，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內，下以火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品。嗣甲○○因另案於96年7月26日下午4時許，在基隆市○○路248號為警盤查，經甲○○同意搜索，為警在其位於基隆市○○路248號3樓住處查獲其持有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.04公克）；復於96年8月3日凌晨0時10分許，在基隆市○○區○○路與信七路口，因形跡可疑為警盤查，當場查獲其持有之第二級毒品安非他命1包（毛重0.3公克），並均採集其尿液送驗後，始悉上情。

三、甲○○於96年8月2日晚間9、10時許，在基隆市○○路某處，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿瘦」之成年男子，以新台幣500元之代價，購得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.04公克）而持有之，嗣於96年8月3日凌晨0時10分許，在基隆市○○區○○路與信七路口，因形跡可疑為警盤查，扣得其持有之第二級毒品海洛因1包（即上開毛重0.3公克），始悉上情。

四、案經基隆市警察局第一、二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審法院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後，採集之尿液檢體經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因及安非他命類之陽性檢驗結果，此有該公司96年8月3日、同年月10日出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市第一、二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表在卷可稽，又扣案之白色粉末1包（毛重0.3公克），經初步鑑驗後，確含有第二級毒品安非他命之成分，另扣案之白色粉末2包（驗餘淨重合計0.08公克），經鑑定後，均含有第一級毒品海洛因之成分，此有鑑驗結果照片及法務部調查局96年9月10日調科壹字第09623066800號、96年10月27日調科壹字第09623074490號鑑定書附卷供參，並有現場照片可佐，是認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告前因施用第二級毒品案件，經2次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別於87年9月1日及同年10月14日執行完畢釋放，復因施用第二級毒品案件，經法院裁定令入戒治處所強制戒治，於89年9月16日因停止處分出監，嗣經撤銷停止戒治，再度執行強制戒治，於90年6月7日執行完畢，並因同案經上開檢察署檢察官以88年度毒偵字第1277號及89年度毒偵字第274號分別聲請以簡易判決處刑，經原審法院以89年度基簡字第53號判決及86年度基簡字第213號各判處有期徒刑6月確定，另因施用第二級毒品案件，經上開檢察署檢察官以94年度毒偵字第357號及94年度毒偵字第3215號分別起訴，並經原審法院以94年度易字第133號及本院以95年度上易字第424號判決分別判處有期徒刑7月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於所受觀察、勒戒執行完畢5年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察、勒戒執行完畢5年後所為，揆諸首揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依法處罰。

三、核被告於96年7月25日所為施用第一級毒品及同年8月2日所為施用第二級毒品之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命以供施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於96年8月2日向「阿瘦」購買第一級毒品海洛因而持有之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，因被告該次購得而持有第一級毒品海洛因之驗餘淨重僅0.04公克，尚未逾「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款所定淨重5公克之標準，是無從依毒品危害防制條例第11條第4項之規定加重其刑。被告所為上開三犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷供參，其受徒刑之執行完畢，再為本件各次犯行，係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌被告前經觀察、勒戒及屢經刑罰矯治後，均未戒除毒癮，並再行施用毒品，足見缺乏戒斷決心，然被告所為僅屬戕害自身之行為，未侵害其他法益，且持有第一級毒品之數量非鉅，又於法院審理時坦認犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑捌月，施用第二級毒品部分量處有期徒刑肆月（96年8月2日該次），就持有第一級毒品部分量處有期徒刑叁月，並依刑法第51條第5款規定定應執行之刑為有期徒刑壹年壹月。並以查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計0.08公克）及第二級毒品安非他命（毛重0.3公克），均應依上開規定沒收銷燬之；又上開毒品之包裝袋3只，為被告所有供持有第一、二級毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦無偏重情事。被告上訴略以其現罹口腔舌癌，請求輕判，核無理由，應該駁回。

五、本件檢察官起訴被告另於96年7月25日晚間某時施用第二級毒品安非他命乙次，原判決主文漏未宣示，此部分與有罪判決無實質或裁判上一罪關係，亦非被告上訴所及，本院無從併予審判，附此敘明。

六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。