臺灣高等法院97年度上訴字第3733號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3733號

上訴人

即被告

甲○○ （現另案於臺灣桃園女子監獄執行中）

選任辯護人

黃文祥律師

上訴人

即被告

乙○○ （現於臺灣臺北監獄台北分監執行中）

選任辯護人

羅水明律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3450號，中華民國97年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第13700號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國（下同）96年4月4日凌晨0時21分許及1時16分許，李啟馳向不知情之阮勝鴻借用門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所持有（登記名義人為陳仲立）之門號0000000000號行動電話，向甲○○購買數量不詳，價值新台幣（下同）500元之第一級毒品海洛因，並約定在臺北縣板橋市大漢橋下交易。嗣李啟馳搭乘不知情之阮勝鴻所駕駛之機車抵達上址大漢橋，與甲○○見面後，由甲○○將所攜帶之第一級毒品海洛因販賣予李啟馳。

二、甲○○明知安非他命（應為甲基安非他命，以下均簡稱安非他命）係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，分別實行下列行為：

㈠於96年4 月15日5 時51分許，由丁○○持門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持有之門號0000000000號行動電話，與甲○○聯繫購毒事宜後，甲○○隨即攜帶其以不詳方法取得之第二級毒品安非他命（淨重約1公克），前往丁○○所經營，位於臺北縣蘆洲市○○○路276號1樓之某理容店，將之交付予丁○○，並向丁○○收取新臺幣（下同）3千元之對價，販賣第二級毒品安非他命予丁○○1次，供丁○○施用。

㈡於96年5 月3 日16時16分許，由丁○○以上揭方法與甲○○聯繫購毒事宜後，甲○○隨即攜帶其以不詳方法取得之第二級毒品安非他命2包（合計淨重約1公克），前往臺北市○○路「頂好超市」旁巷子裡，將之交付予丁○○，並向丁○○收取3千元之對價，以此手法，販賣第二級毒品安非他命予丁○○1次，以供丁○○施用。

㈢於96年6 月18日某時，由丙○○以電話與甲○○聯繫購毒事宜後，甲○○隨即攜帶其以不詳方法取得之第二級毒品安非他命1小包（數量不詳），前往臺北縣中和市○○路與中正路口之某加油站前，將之交付予丙○○，並向丙○○收取1千元之對價，以此手法，販賣第二級毒品安非他命予丙○○1次，以供丙○○施用。

㈣於96年6 月28日某時，由丙○○以電話與甲○○聯繫購毒事宜後，甲○○隨即攜帶其以不詳方法取得之第二級毒品安非他命1小包（數量不詳），前往上址加油站前，將之交付予丙○○，並向丙○○收取1千元之對價，以此手法，販賣第二級毒品安非他命予丙○○1次，以供丙○○施用。

三、乙○○前因傷害案件，經臺灣板橋地方法院以92年度簡字第1876號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，嗣因撤回上訴而確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第417號決判處有期徒刑1年3月，併科罰金3萬元確定。該二案所處之有期徒刑，嗣經同法院以93年度聲字第1258號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，已於94年10月19日縮刑期滿執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，與其女友甲○○均明知安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，於96年4月27日23時42分許，由丁○○持門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持有之門號0000000000號行動電話，與甲○○聯繫購毒事宜後，甲○○隨即夥同乙○○共同攜帶渠等以不詳方法取得之第二級毒品安非他命（淨重約1公克），前往丁○○所經營之上址理容店，將之交付予丁○○，並向丁○○收取3千元之對價，共同販賣第二級毒品安非他命予丁○○1次，供丁○○施用。

四、乙○○另於96年5 月7 日8 時53分許，由丙○○持門號0000000000號行動電話撥打不知情之甲○○所持有之門號0000000000號行動電話，聯繫購毒事宜，因甲○○將該行動電話置在其男友乙○○位於臺北市○○街241號2樓住處，且其另犯贓物案件，遭通緝逮捕，尚未獲釋，而由乙○○接聽電話。詎乙○○於接聽電話得知丙○○有意購買毒品後，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，指示丙○○至其上址住處附近，嗣丙○○於同日9時1分許到達後，再以上揭方法聯繫乙○○，乙○○隨即攜帶其以不詳方法取得之第二級毒品安非他命1小包（數量不詳），前往其上址住處附近之某廟宇前，將之交付予丙○○，並向丙○○收取1千元之對價，販賣第二級毒品安非他命予丙○○1次，供丙○○施用。

五、經警循線於96年6月7日17時30分許，在臺北縣中和市○○路與建一路口查獲甲○○、乙○○，自甲○○身上扣得第一級毒品海洛因3包（合計淨重3.22公克）、第二級毒品安非他命1包（淨重2.65公克，取0.01公克鑑驗用罄，驗餘淨重2.64公克），嗣在乙○○承租之臺北縣中和市○○路2段369號11樓1106室扣得甲○○所持有、供其聯繫上揭販毒事宜所用之行動電話1支（序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚）。再於96年6月28日22時經警持法院核發之搜索票前往台北縣中和市○○路48之1號12樓之5，丙○○住處搜索後，經丙○○供述其安非他命係向甲○○購買等語，而查悉上情。

六、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件起訴書之犯罪事實欄關於被告乙○○被訴範圍之記載容有未明，經公訴人於原審準備程序澄清起訴效力所及之範圍，認就被告乙○○部分，僅及於：㈠96年4月27日販賣甲基安非他命予丁○○1次；㈡96年5月7日販賣甲基安非他命予丙○○1次，均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（見原審卷第46頁），本院自應就公訴人當庭所表明之範圍為審理，合先敘明。

二、被告甲○○於原審主張證人李啟馳、丙○○於警、偵訊之證述，證人阮勝鴻之警詢證述、證人丁○○之偵訊證述，均屬審判外之陳述，無證據能力。查：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人李啟馳、阮勝鴻、丙○○之警詢筆錄，性質上均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，辯護人爭執其證據能力，復查無得例外取得證據能力之法律依據，均無證據能力，不得作為本案認定被告有罪之證據資料。

㈡次按被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。最高法院著有95年度台上字第6675號判決意旨可參。查證人李啟馳、丁○○、丙○○於檢察官偵訊時之證述，均為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，並經各該證人具結在卷，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」，乃傳聞證據之例外情形，均應有證據能力。雖上開證人於偵查庭為證述時，被告及辯護人未在場行使反對詰問權，惟上開證人於原審審理時，均經到庭接受詰問，亦無妨礙被告之對質詰問權。故該被告以外之人於偵查中所為之陳述，應有證據能力。

三、至卷附0000000000號行動電話之通訊監察係依臺灣板橋地方法院檢察署96年3月29日、4月26日，96年板檢榮物監（續）字第000165號、000571號通訊監察書而執行，執行期間自96年月30日上午10時起，至同年5月25日上午10時止，經本院調閱臺灣板橋地方法院檢察署96年度他字第1109號卷核閱屬實，並有上開通訊監察書影本附本院卷可稽，為合法之通訊監察，另查無其他不宜作為證據之情事，前開通訊監察譯文自有證據能力。被告甲○○之辯護人於未見卷附通訊監察書前主張監聽不合法，無證據能力，尚有誤解。

四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5 規定明確。除前揭證據資料外，本件被告、檢察官及辯護人於原審及本院審理時，除上開經本院審酌部分外，均未就其他證據方法之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，以下所述之其他證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。

五、扣案物品為警合法搜索扣押所得之物，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告甲○○販賣海洛因予李啟馳部分：訊據被告甲○○固坦承李啟馳曾經撥打伊所持有之門號0000000000號行動電話與伊聯繫有關海洛因之事宜，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因情事，辯稱：李啟馳打電話給伊，只是要伊幫忙詢問伊朋友那邊有無海洛因而已，嗣因沒有消息而不了了之云云。於本院審理時辯稱：伊在電話中對李啟馳說有海洛因，是要騙李啟馳出來，責罵他施用毒品云云。惟查：

㈠依通訊監察內容（見偵查卷第142頁）：

⒈96年4月4日凌晨0時21分李啟馳持用阮勝鴻之門號0000000000號行動電話，撥打被告甲○○所持有之門號0000000000號行動電話，二者之通話內容：李：妳那邊還有嗎？林：有。李：先拿半、500。

⒉96年4月4日1時16分許，二人再以上開門號行動電話聯繫對話，內容為：李：「女生」（即海洛因）有嗎？我到那邊找妳？林：大漢橋李：我到那邊打電話給你。

㈡證人李啟馳於原審審理時證稱：上開時間確有向阮勝鴻借手機打電話給被告甲○○，叫她請我施打海洛因。96年4月4日在板橋市大漢橋下，我去的時候，甲○○跟我說沒有東西（指海洛因），無法給我。…我到大漢橋下，被告甲○○罵我說，她那邊都沒有東西，叫我不要吃等語（見原審卷第122至124頁）。另證人阮勝鴻於原審審理時結證略謂：0000000000號行動電話是我申辦的，有借給朋友李啟馳使用，我當時在上班，李啟馳在我們公司外面撥打，我沒有站在他旁邊，後來李啟馳叫我騎機車載他去板橋市大漢橋附近，李啟馳沒有說去該處做何事，我載他過去後，自己就先回來上班，後來聽警察說李啟馳是去該處購買毒品等語（見原審卷第167至169頁）。揆諸上揭證述，顯見李啟馳確曾於96年4月4日，向阮勝鴻借用門號0000000000號行動電話，撥打被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話，與被告甲○○聯繫有關海洛因之事宜後，嗣並搭乘阮勝鴻所駕駛之機車抵達臺北縣板橋市大漢橋，與被告甲○○見面甚灼。被告甲○○自始未爭執上開譯文係伊與李啟馳之對話紀錄，另經原審當庭向證人李啟馳提示上開譯文，李啟馳亦未否認，且稱：所謂「500」就是指「半張」的量（見原審卷第123頁）。足認被告甲○○與證人李啟馳當時以電話約定在臺北縣板橋市大漢橋下見面之目的，係為交易第一級毒品海洛因無訛。雖被告甲○○辯稱：李啟馳打電話給伊，只是要伊幫忙詢問伊朋友那邊有無海洛因云云，與李啟馳所證，甲○○叫渠不要施用等語不同，故甲○○於本院審理時辯稱，係為規勸李啟馳不要施用云云，顯係附和證人之說詞所辯之詞，況李啟馳於原審審理時證稱，伊打電話給被告甲○○是要她無償提供海洛因，嗣伊抵達大漢橋下，被告甲○○罵說她那邊沒有海洛因，要伊不要施用云云，果若非虛，何以李啟馳在電話中會向被告甲○○提及金額「500」？被告甲○○為何不逕在電話中表明沒有海洛因可以提供，並規勸其莫再施用，反係於凌晨

一、二時依約前往大漢橋下見面？在在與常情有違，且與上揭通訊監察譯文內容明顯不符，證人所證應係迴護被告甲○○之詞，而甲○○所辯亦事後畏罪之詞，均無足採。

㈢被告甲○○當時交付李啟馳之第一級毒品海洛因之來源及取得成本，因被告甲○○矢口否認犯行，本院固無從查悉，不能彙算其交易第一級毒品海洛因可獲取之利潤。惟查：海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，凡持有、移轉者，均足以構成犯罪，被告甲○○倘非牟利，衡情豈有甘冒刑典於凌晨時分至大漢下交易毒品之理？且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件雖無從明確查悉交易第一級毒品可獲致之利得數額，惟被告甲○○與李啟馳僅係透過第三人介紹而認識之朋友，此據李啟馳證述在卷（見原審卷第122頁），彼此非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，是被告甲○○當時與李啟馳約定地點交易第一級毒品海洛因，係基於賺取利潤之營利意思，洵無疑義。又被告甲○○當時與李啟馳電話約定將在大漢橋交易第一級毒品海洛因後，雙方隨即前往約定地點見面，堪認被告甲○○當時應有攜帶海洛因到場進行交易無疑，否則何必大費周章前往約定地點？從而，被告甲○○確已與證人李啟馳完成交易，甚屬明確。

二、被告甲○○單獨販賣安非他命4次部分：訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命予丁○○及丙○○之犯行，辯稱：丁○○僅曾向伊詢問甲基安非他命之價格、丙○○僅曾與伊合資共同向他人購買甲基安非他命，伊不曾販賣甲基安非他命予渠二人云云，於本院審理時辯稱：伊僅為丁○○調貨，並未牟利云云。惟查：

㈠依通訊監察譯文所示，雙方顯在約定地點見面，擬由被告甲○○交付某物予丁○○甚明：

⒈丁○○持用門號0000000000號行動電話於96年4月15日5時51分許，撥打被告甲○○所持有之門號0000000000號行動電話，與被告甲○○聯繫對話，內容如下（見偵查卷第150頁）顏：有辦法來嗎？我風的哥哥林：你那裡？顏：蘆洲中山二路。林：我剛回來，我有一個老闆，叫他拿去。顏：你地址記一下，蘆洲市○○○路276號1樓，樓下理髮廳，他長怎樣？林：帥帥。

⒉丁○○持用門號0000000000號行動電話於96年5月3日16時16 分許，撥打被告甲○○所持有之門號0000000000號行動電話，與被告甲○○聯繫對話，內容如下（見偵查卷第164頁）：顏：你在那裡？林：我在台北萬大路，你過來我給你多一點。顏：你給我「用做二個」分開。林：好。顏：我過去。

㈡證人丁○○於96年6月29日檢察官偵訊時具結證稱：被告甲○○當時自稱「小白」…，96年5月3日通訊監察譯文所示，當日有向被告甲○○購買安非他命，是約在萬大路頂好超市旁邊的巷子，是買1公克3千元。「用做二個」是叫她分成兩包，我比較方便放。96年4月15日之通訊目的是問被告甲○○有沒有辦法送安非他命過來。當日有交易，是被告甲○○自己拿安非他命過來給我，一樣也是1 公克3千元等語（見偵卷第208、209頁）。復於96年9月7日檢察官偵訊時證稱：「小白」是女的，就是照片上的甲○○，96年4月15日通訊監察譯文之意思就是我要跟她（指被告甲○○）買毒品安非他命，96年5月3日通訊監察譯文之意思也是要請她把毒品安非他命）賣給我，「用做二個」的意思是要把1公克毒品分成2包給我，這樣我比較方便放，1公克是3千元，平常我看自己有多少錢就買多少毒品，我都是購買安非他命，以上所說的毒品都是指安非他命等語（見偵卷第242頁）。又於原審審理時證述：確定渠行動電話門號為0000000000號，96年4 月15日這通電話譯文內容是我說的沒錯，我是要去購買安非他命。跟我聯絡的人是女生「小白」，即在庭被告甲○○（見原審卷第170、171頁）。證人丁○○自始至終均證稱，渠確係向被告甲○○購買第二級毒品安非他命，已向被告甲○○支付價金並取得毒品，且就其購毒主要情節之陳述內容互核相符，並有上揭通訊監察譯文在卷可佐，足認證人丁○○所述屬實。雖證人丁○○於原審審理時就若干問題答稱已不記得，且部分證詞與先前偵訊時所述相歧，惟顯係時間經過記憶淡忘所致，尚無礙其整體證詞之可信度，該相歧部分自應以偵訊時之證述為可採。再參以被告甲○○自始至終均未爭執上揭譯文係伊與丁○○之對話紀錄，且所為辯解與證人丁○○之證述及監訊監察譯文不符，顯見被告甲○○於上揭2次以電話與丁○○聯繫後，確有在上開地點單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○2次，每次販賣數量約淨重1公克（其中96年5月3日係將安非他命分裝成2包），各收取對價3千元。所辯丁○○僅曾向伊詢問安非他命之價格、伊僅為丁○○調貨未謀利云云，顯屬虛妄，委不足採。

㈢證人丙○○於檢察官偵訊時具結證稱：門號0000000000號行動電話是我持有使用。認識甲○○，是朋友介紹的，目的在買安非他命。以門號0000000000號行動電話聯繫甲○○，共交易三次，第一次是96年5月間在臺北市○○街，第二次是96年6月18日在中和市○○路與中正路口的加油站，第三次是96年6月28日在上址加油站，都是買1千元安非他命，重量不清楚。除了第一次外，第二、三次都是甲○○親自交給我，都是她自己開車一人前來等語（見偵卷第216頁）。嗣於原審審理時證稱：96年6月18日、96年6月28日這二個時間各購買1次。是被告甲○○親自拿給我的沒錯，是用電話聯絡等語（見原審卷第180、181頁）。徵諸被告甲○○於原審初辯稱係與丙○○合資購買安非他命，惟於庭聽取證人之證述後，竟改稱：是請證人施用毒品云云（見原審卷第182頁），意謂承認有向丙○○交付毒品，而被告與丙○○非親非故，衡情豈有可能無償提供？兼且丙○○前於96年5月7日，即曾持門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話，聯繫購毒事宜（詳下述），堪認證人丙○○所證，渠曾於96年6月間向被告甲○○購買安非他命等語，堪予採信。

㈣被告甲○○上開交付予丁○○、丙○○之第二級毒品安非他命之來源及取得成本，因被告甲○○矢口否認犯行，本院固無從查悉，不能彙算其交易第二級毒品安非他命可獲取之利潤。惟即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足等情，已如前述。本件雖無從明確查悉交易第二級毒品可獲致之利得數額，惟被告甲○○與丁○○並不相熟、與丙○○亦僅係透過朋友介紹而認識者，均據被告甲○○供明無誤（見原審卷第47頁），彼此均非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，是被告甲○○當時與丁○○、丙○○交易第二級毒品安非他命，均係基於賺取利潤之營利意思，亦無疑義。

㈤綜上所述，被告甲○○單獨販賣第二級毒品安非他命予丁○○、丙○○各2次（合計販賣4次）之犯行，事證明確，均堪認定。

三、被告甲○○、乙○○共同販賣安非他命1次部分：訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認有何共同販賣第二級毒品安非他命予丁○○之犯行。被告甲○○於原審審理時辯稱：丁○○僅曾向伊詢問安非他命之價格，於上訴本院時辯稱，係為丁○○調貨云云。被告乙○○辯稱：伊有開車搭載甲○○至丁○○經營之理容店，但伊不知道甲○○是要去販賣毒品，其辯護人為其辯稱，與丁○○聯絡之人為被告甲○○，無證據證明被告乙○○知情，且有參與交易云云。惟查：

㈠依通訊監察譯文所示，丁○○持用門號0000000000號行動電話於96年4月27日23時42分許，撥打被告甲○○所持有之門號0000000000號行動電話，與被告甲○○聯繫對話（見偵查卷第158頁）：顏：你什麼時侯過來？我風的哥哥林：等一下，你在那裡顏：我在上班林：等一下我拿過去觀諸上揭譯文內容，雙方顯在約定地點見面，擬由被告甲○○交付某物予丁○○甚明。徵以證人丁○○於96年6月29日

，那天是甲○○和「林仔」一起到我店內拿給我，一樣也是1公克3千元。卷附被告甲○○、乙○○照片，就是我所指的「小白」和「林仔」二人，我確定我沒有認錯（見偵卷第208、209頁）。嗣於96年9月7日檢察官偵訊時證稱：「小白」是一個女的，她是照片上的甲○○，「林仔」是照片上的乙○○，我的店在蘆洲市，是開理容院，我在那邊工作，大部分是「小白」一個人拿毒品時會拿到那邊給我，但有時候是兩個人一起拿給我。96年4月27日通訊監察譯文之意思，也是要請甲○○把毒品賣給我等語（見偵卷第241、242頁）。依上揭證詞及通訊監察譯文，足認被告二人於上揭時地，有共同販賣安非他命予證人丁○○。

㈡另經原審當庭勘驗96年9月7日偵訊錄影光碟，確認檢察官於偵訊時確有提示偵卷第236、237頁之被告乙○○正面及側面照片各1張，供丁○○指認，丁○○肯定其所稱「林仔」就是照片上之被告乙○○無誤，有審判筆錄可憑（見原審卷第176頁）。且上開照片，係被告乙○○甫於96年8月20日拍攝之大幀彩色近照，影像清晰真實，證人丁○○憑以指認，洵無誤判之虞。況被告乙○○自承當時與甲○○係男女朋友，關係親密，而甲○○甚至將其用以聯繫販毒事宜之門號0000000000號行動電話留在乙○○住處，任由乙○○接聽（詳下述），乙○○亦坦認確有開車搭載甲○○去丁○○經營之理容店等語（見本院卷第178頁），顯見乙○○就甲○○是為販賣毒品而前往丁○○工作處所之情知之甚詳，二人共同至丁○○經營之理容店交付毒品，且丁○○指認乙○○照片無誤，故渠證稱交付毒品時被告乙○○在場應為事實，被告乙○○既開車載被告甲○○前往證人丁○○所營之理容院，且於交付毒品時在場，二人就本次販賣毒品犯行，自有犯意聯絡、行為分擔，至為灼然，二人上開辯解自難採信。

㈢至證人丁○○於原審審理時雖翻異前詞，改稱：我先前沒有見過被告乙○○云云。惟考量丁○○同時表示：因為我年紀很大，去年的事情我真的不記得，我對於當時說的話做的事都不記得了，而且我有施用毒品，腦袋有點退化等語（見原審卷第176頁），上揭相歧證言，應係出於記憶淡忘或迴護被告所致，尚難據為有利於被告乙○○之認定。

㈣綜上所述，被告甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○1次之犯行，事證明確，堪予認定。

四、被告乙○○單獨販賣甲基安非他命1次予丙○○部分：訊據被告乙○○就丙○○於96年5月7日撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話時，係由伊接聽對話，嗣並前去與丙○○見面等情，固均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不認識丙○○，丙○○打電話要找甲○○，伊誤以為丙○○要拿安非他命給甲○○，才跟丙○○約在外面見面，見面後始知丙○○不是要拿安非命給甲○○，而是要拿錢跟甲○○合資，請甲○○幫忙調安非他命云云。惟查：

㈠依通訊監察譯文所示：丙○○與被乙○○約定毒品交易數量與時地（見偵查卷第165頁）：

⒈丙○○持用門號0000000000號行動電話，於96年5月7日8時53分許，撥打甲○○所持有之門號0000000000號行動電話，由被告乙○○接聽與丙○○對話：葉：欣慧呢遲而行慧、等一下過去，陳：你誰？葉：葉仔，我等一下過去。陳：要做什麼？葉：欣慧沒在那裡嗎？陳：昨日被抓走了，出事了，她那條贓物通緝。葉：你那裡不過去嗎？陳：沒有，跟這裡沒關係，那是新莊那邊的事…，罰金後就出來，你要做什麼？葉：「一張」啦陳：「男的」嗎？葉：是。陳：到了再打過來。

⒉丙○○持用門號0000000000號行動電話，於96年5月7日9時1分許，撥打甲○○所持有之門號0000000000號行動電話，由被告乙○○接聽：葉：到了。陳：哼。

㈡證人丙○○於檢察官偵訊時具結證稱：96年5月7日通訊監察譯文中的「一張」是指1千元的安非他命，「男的」就是指安非他命，交易地點在臺北市○○街等語（見偵卷第215頁）。於原審審理時到庭證述略以：我有使用門號0000000000號行動電話，於96年5月7日使用該門號打給門號0000000000號是要拿安非他命，上揭譯文提到的「一張」就是指1千元，「男的」是指安非他命，當天有拿到安非他命，對方是開車，我沒看到他的人，他只是把手伸出來拿給我，我是跟一位男的通電話，但交付毒品給我的人我沒有看到，他是開車過來，在臺北市○○街廟前交易等語（見原審卷第178至182頁）。依上揭證詞，證人丙○○自始至終均證稱其確有於96年5月7日向當時接聽電話者購買安非他命，且已經完成交易。而被告乙○○坦承當時係由伊使用甲○○所有之門號0000000000號行動電話與丙○○對話，嗣並前去與丙○○見面等情不諱，復有上揭通訊監察譯文可稽，足認證人丙○○所述屬實，且當時向丙○○交付第二級毒品並收取對價1千元之人，即係被告乙○○無疑。被告乙○○上開辯解顯與證人所證及通訊監察內容所示不符，難認可採。而被告乙○○當時係開車前往約定地點，僅將手伸出進行毒品交易乙節，此據證人丙○○於原審審理時證述明確，是其於偵訊時所稱：當日交付毒品之人係女生云云（見偵卷第215頁），應僅係出於臆測，尚無礙其整體證詞之可信度。

㈡丙○○於96年5 月7 日雖係撥打甲○○所有之行動電話門號，惟由被告乙○○一人與丙○○接洽，嗣並由被告乙○○一人前往約定地點進行毒品交易，已如前述。而甲○○當時因另犯贓物案件，遭通緝逮捕，尚未獲釋乙節，觀諸上揭通訊監察譯文內容甚明，且與臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表所載亦相符合，難認甲○○對於該次販毒知悉並有參與，復無事證足認該次販毒行為與甲○○有何關連，不能僅憑丙○○最初係撥打甲○○之門號，即遽認甲○○與乙○○有何犯意聯絡及行為分擔，而應認屬被告乙○○之個人行為。

㈢被告乙○○當時交付予丙○○之第二級毒品甲基安非他命之來源及取得成本，因被告乙○○矢口否認犯行，本院固無從查悉，不能彙算其交易第二級毒品甲基安非他命可獲取之利潤。惟即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，已如前述。本件雖無從明確查悉交易第二級毒品可獲致之利得數額，惟被告乙○○與丙○○本不認識，此據被告乙○○供明無誤，彼此均非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，是被告乙○○當時與丙○○交易第二級毒品甲基安非他命，係基於賺取利潤之營利意思，亦無疑義。

㈣綜上所述，此部分之事證亦臻明確，被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○1 次之犯行，堪予認定。

參、論罪科刑：

一、核被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予李啟馳之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其餘販賣第二級毒品安非他命予丁○○、丙○○共五次之行為，係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪五罪；被告乙○○販賣第二級毒品丁○○、丙○○二次之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪二罪。被告二人於96 年4月27日所為販賣第二級毒品安非他命予丁○○之犯行互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至被告乙○○於96 年5月7日販賣第二級毒品安非他命予丙○○之犯行，與甲○○間無犯意聯絡，已如前述，起訴書認屬共同正犯，尚有未洽。被告二人所犯上開販賣毒品罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告乙○○有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯上開二罪，均為累犯，爰依刑法第47 條第1項規定各加重其刑（惟法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。查被告甲○○所犯販賣第一級、第二級毒品罪，被告乙○○所犯販賣第二級毒品罪，每次販賣之毒品數量均非甚多，可得或所得之財物亦屬有限，而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，得併科1千萬元以下罰金；同條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金，法重情輕，堪予憫恕，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。被告乙○○兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。

二、原審據以論罪科刑，固非無見，惟：

㈠按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。查原審理由內以台北市政府警察局大安分局所製作之甲○○使用之0000000000號電話與證人李啟馳、丁○○、丙○○之監聽譯文，資為認定被告有事實欄一、二㈠、㈡、三、四所示犯罪之依據，雖原判決對於上開監聽譯文，認依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，已在判決內加以說明。但依原審卷內證據資料，並無檢察官核發之通訊監察書，亦無依通訊保障及監察法第15條規定，於監察通訊後通知受監察人之記載，尚難因被告於言詞辯論終結前未聲明異議，即認有證據能力，此部分原審未調閱原通訊監察卷宗加以審認，遽認此部分證據有證據能力，進而為判斷被告有上開犯行之依據，尚非適法（見最高法院97年度台上字第1960號判決意旨）。

㈡甲○○販賣第一級毒品海洛因予李啟馳部分，依被告之自白、監察通訊內容及證人李啟馳、阮勝鴻之證述，已足認被告與李啟馳已在現場為交易行為，依卷內之事證均未能顯出原審判決所認定之「因李啟馳未交付金錢，甲○○亦拒絕將所攜帶之第一級毒品海洛因交付予李啟馳，即行離開而未遂。」之依據，而二人既已同時抵達現場進行交易，如無其他反證，自應認該次交易已經完成，原審認定該次交易行為僅止於未遂，自有未洽。

㈢被告甲○○所使用，用以聯繫毒品交易之門號0000000000號行動電話，登記名義人係陳仲立，有通聯調閱查詢單附卷可稽，甲○○於本院審理時亦供稱，該支電話係其友人所有，自非屬毒品危害防條例第19條第1項得沒收之物，原審誤認該電話為被告甲○○所有，供其為事實欄一、二㈠、㈡、三所示犯罪所用而予沒收，尚有未洽。

㈣原審既認扣案第一、二級毒品非被告甲○○用以供販賣所用之物，卻於理由欄內將之作為其販賣毒品之證據，論理自有矛盾；且被告甲○○於96年6月7日為警查獲後之販賣安非他命犯行，與當時扣案之安非他命無涉，原審於被告甲○○所為事實欄二㈢、㈣（即96年6月18日、28日）之販賣犯行主文內為上開扣案毒品沒收銷燬之諭知，自有違誤。被告二人上訴否認犯行固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，由本院將原判決被告有罪部分，連同定執行刑一併撤銷改判。

三、爰審酌被告甲○○、乙○○二人均值青盛之年，不思努力向上，漠視毒品之危害性，分別實行上揭販毒犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，兼衡其素行狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，且均不能勇於認錯，一再飾詞狡辯，犯罪後之態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

二、扣案之白色粉末3包，經法務部調查局鑑定結果，均係第一級毒品海洛因無訛，合計淨重3.22公克，有該局96年7月28日調科壹字第09623057640號鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第231頁）；白色結晶1包，經驗係安非他命（淨重2.65公克，取0.01公克鑑驗用罄，驗餘淨重2.64公克），亦有臺北市政府警察局96年7月13日北市鑑毒字第607號鑑驗通知書1份可資佐證，均為本案查獲時從被告甲○○身上扣得之第一、二級毒品，雖無證據認係被告犯罪所用之物，仍屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。被告甲○○單獨販賣第一級毒品一次之所得500元、第二級毒品4次之所得3千元、3千元、1千元、1千元；被告乙○○單獨販賣第二級毒品1次之所得1千元；及被告甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品1次之所得3千元，均係因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依同條例第19條第1項規定沒收之（單獨販賣部分）或連帶沒收（共同販賣部分），如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○或乙○○之財產抵償（單獨販賣部分）或渠二人之財產連帶抵償之（共同販賣部分）。扣案行動電話1支（序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚），固為被告甲○○所使用供聯繫事實欄一、二㈠、㈡、三所示販賣第一、二級毒品所用之物，惟非甲○○所有，無庸沒收；至於本案查獲時另從被告甲○○身上扣得之現金3萬4500元；從被告乙○○身上扣得之電子磅秤1台、現金1萬4100元；在被告乙○○租屋處扣得之吸食器2組、分裝勺2支、分裝袋223個、殘渣袋13個、紙條12紙（附於偵卷第85、86頁）、行動電話2支（序號00000000000000 0號、000000000000000號，含門號0000000000號、00000000 00號之SIM卡2枚）等物，均非販毒者所必備，復查無證據足認與本案被告甲○○、乙○○販賣毒品行為有何直接關連，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18 條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47 條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。