臺灣高等法院97年度上訴字第454號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第454號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4153號，中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第6823號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第696號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以89年度毒聲字第1479號裁定施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經原審以89年度毒聲字第6496號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國90年2月24日期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第219號為不起訴處分確定。惟於上開強制戒治執行完畢後5年內，復因施用第一級、第二級毒品案件，其中施用第二級毒品部分，經原審以92年度訴字第1195號判處有期徒刑3月，嗣經本院以92年度上訴字第2426號判決駁回上訴而確定；另施用第一級毒品部分，經本院以92年度上訴字第2426號判處有期徒刑1年確定，並與前開施用第二級毒品罪併合處罰，應執行有期徒刑1年2月確定，已於94年1月28日假釋，嗣於94年2月20日期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。仍不知悔改，基於合併施用第一級、第二級毒品之犯意，於96年5月9日為警採尿前回溯26小時內某時（不包括為警逮捕後人身自由受拘束期間），在其位於臺北縣三重市○○街63巷10號3樓住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一併摻在香菸內點燃吸用之方法，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1次。嗣因甲○○另案通緝，於96年5月9日12時50分許，為警在其上址住處查獲，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，被告於原審準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

理由

一、前揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，且被告為警查獲後，經採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司96年5月25日濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽。查海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時；又甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，均經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別以81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號、81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函述綦詳，亦為法院承辦毒品案件職務上所已知。被告採尿送驗結果，既呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，足以擔保其自白與事實相符。至於被告施用毒品之確切時間，雖因被告不復記憶而無從查悉，惟依上揭說明，且被告供稱係合併施用第一級、第二級毒品，應係於96年5月9日（原審誤載為29日，應予更正）為警採尿前回溯26小時內某時（不包括為警逮捕後人身自由受拘束期間）無疑，綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、按海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告供稱係將海洛因及安非他命一併摻在香菸內點燃吸用，衡情尚非全然不足採信，復查無證據足認被告係以不同方法分別施用，應認其係以一行為同時施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。起訴書認應分論併罰，尚有未洽。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。查被告有上揭事實欄第一項所示之強制戒治及科刑處罰紀錄，有被告前案紀錄表可憑。被告於90年2月24日執行強制戒治完畢後5年內，復因犯施用第一級、第二級毒品罪，其中施用第二級毒品部分，經原審以92年度訴字第1195號判處有期徒刑3月，嗣經本院以92年度上訴字第2426號判決駁回上訴而確定；另施用第一級毒品部分，經本院以92年度上訴字第2426號判處有期徒刑1年確定，並與前開施用第二級毒品罪併合處罰，應執行有期徒刑1年2月確定，故縱被告於本案再度施用毒品之時間，係在強制戒治執行完畢5年以後，揆諸前揭說明，自應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。又被告曾受上揭事實欄第一項所述有期徒刑執行完畢，有被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。末按刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成刑罰不公之現象，在連續犯廢除後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，最高法院96年度第9次刑事庭會議決議著有明文，被告稱其行為有集合犯之適用，自無可採。

三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品，曾接受強制戒治之執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，並經論罪科刑及執行完畢，仍不知抗拒毒品誘惑，再次漠視法令而犯本罪，非但戕害自我身心健康，對於社會風氣、治安亦潛有相當危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀，認被告甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1年2月，經核尚屬妥適，被告上訴主張其本件所犯與另案（同為施用第一級毒品，業經原審以96年度訴字第4021號判決判處有期徒刑1年2月，扣案之第一級毒品海洛因2包沒收銷燬等）應屬集合犯之關係，及原審量刑太重等，揆諸前最高法院刑事庭會議決議之要旨，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。